Custos pré-regulatórios e a lacuna na análise de impacto regulatório

A análise de impacto regulatório (AIR) deve explicitar estimativas de custos regulatórios conforme o decreto que a regulamenta, mas ainda subsiste uma omissão relevante: os custos pré-regulatórios suportados por atores públicos e privados para produzir informações, participar de consultas e testar alternativas. Essa invisibilidade tem efeitos diretos sobre a qualidade técnica das normas e sobre a equidade do processo de formulação.

Contexto

A AIR foi introduzida com o objetivo de fundamentar tecnicamente intervenções estatais, identificando benefícios, custos e alternativas. O Decreto nº 10.411/2020 disciplina a matéria e exige que as propostas tragam estimativas dos custos regulatórios — isto é, os ônus diretos e indiretos necessários para que os agentes privados cumpram a norma e os custos de monitoramento pelos entes públicos. Em auditoria sobre a implementação de boas práticas regulatórias, a Controladoria-Geral da União (CGU) constatou que a parcela de AIRs que apresentam estimativas de custos regulatórios continua baixa, embora haja uma evolução em relação a levantamentos anteriores.

A controvérsia central aqui incide sobre outra categoria não prevista explicitamente no decreto: os custos pré-regulatórios. Entende-se por custos pré-regulatórios os dispêndios mobilizados para produzir informação antes da decisão normativa — tempo dedicado a reuniões, elaboração de estudos, coleta e tratamento de dados, consultas internas e testes técnicos. Esses custos não são meramente auxiliares: influenciam quem participa, que tipo de evidência chega ao regulador e, por consequência, o desenho final da norma.

O que foi decidido

Não se trata de uma decisão judicial, mas de uma constatação analítica e de um alerta técnico: a prática corrente de formulação regulatória no Brasil subestima ou omite os custos pré-regulatórios e isso compromete a robustez da AIR. Ao demonstrar, por meio de um cenário hipotético e estimativas conservadoras, que a participação organizada do setor privado pode demandar centenas de milhares de reais apenas para produzir evidências técnicas, a análise mostra que a participação efetiva tende a ser concentrada em atores com capacidade de arcar com esses custos.

Os fundamentos centrais são os seguintes: (i) a AIR, tal como regulamentada, não abarca formalmente os custos pré-regulatórios; (ii) a ausência de contabilização desses dispêndios cria assimetrias de participação entre setores e tipos de atores; (iii) sem instrumentos para reconhecer e mitigar essa assimetria, o processo regulatório pode refletir apenas as preferências de quem tem recursos para participar intensamente.

Base normativa e precedentes

• Decreto nº 10.411/2020 — regula a elaboração de Análise de Impacto Regulatório e define custos regulatórios como estimativas dos encargos para conformidade e fiscalização.
• Normas de transparência e controle interno — diretrizes administrativas exigem fundamentação técnica e rastreabilidade das decisões; a auditoria da CGU sobre boas práticas regulatórias sinaliza lacunas na implementação.
• Jurisprudência consolidada dos tribunais administrativos — embora não inexista mandamento judiciário sobre custos pré-regulatórios, a jurisprudência reconhece repetidamente a importância da motivação e da instrução adequada dos atos administrativos.

Impacto prático

• Para reguladores: necessidade de reconhecer formalmente os custos pré-regulatórios como insumo relevante para a avaliação ex ante, adotando mecanismos para registro e mitigação.
• Para entidades privadas e associações setoriais: evidencia que a participação qualificada exige investimentos significativos (recursos humanos seniores, deslocamentos, testes técnicos), que podem ser barreiras à representação plural.
• Para o desenho de políticas públicas: sem contabilizar esses custos, há risco de captura técnica por atores capazes de financiar evidência robusta, distorcendo o balanço de interesses e a escolha da alternativa ótima.
• Para advogados e consultores: ampliação de demanda por serviços especializados de apoio técnico-jurídico na fase de consulta pré-regulatória; aconselhamento sobre estratégias de coordenação entre associadas e sobre prova técnica a ser produzida.
• Para o controle e fiscalização (CGU, TCU): argumento técnico para ampliar escopo de auditoria e recomendações que promovam registros sistemáticos de participação e custos incorridos.

O que observar

• Metodologia de mensuração: será preciso elaborar critérios padronizados para quantificar custos pré-regulatórios (horas técnicas, testes laboratoriais, despesas de viagem, custo de coordenação entre associadas) para permitir comparabilidade intersetorial.
• Risco de seleção adversa: se somente atores com maior capacidade participarem, pode haver viés nas informações apresentadas; reguladores devem buscar fontes independentes de evidência e considerar contrapartidas para atores menores.
• Instrumentos de mitigação: considerar mecanismos como custeio público parcial de estudos independentes, prazos razoáveis para participação, suporte técnico a pequenos atores e fases de consulta escalonadas.
• Possíveis reflexos processuais: a omissão sistemática desses custos pode fundamentar impugnações administrativas ou judiciais, à medida que se demonstre instrução insuficiente do ato normativo.
• Próximos passos regulatórios: demanda por normatização complementar que inclua diretrizes para registro de custos de participação e para a exigência de justificativas quanto à representatividade das evidências utilizadas.

Conclui-se que reconhecer e medir os custos pré-regulatórios não é meramente técnica contábil: é questão de legitimidade e eficácia da regulação. Sem esse reconhecimento, a AIR corre o risco de ser incompleta e as decisões regulatórias, menos eficientes e menos equânimes. Profissionais e órgãos de controle devem fomentar práticas que tornem visíveis esses dispêndios e mitiguem desequilíbrios na capacidade de participação, visando uma instrução mais robusta e decisões públicas melhor embasadas.