Delegação por controle societário: proposta para superar limites das concessões

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A proposta analisa uma nova modalidade de delegação em que o objeto licitado é o bloco de controle de uma companhia privada titular do serviço público; a proposta foi apresentada como alternativa à lógica de reversão prevista na Lei 8.987/1995 e busca efeitos imediatos sobre incentivos ao investimento e redução de litígios sobre bens reversíveis.

Contexto

O modelo tradicional de concessão no Brasil segue a premissa de que, ao término da outorga, o serviço e seus ativos retornam ao poder concedente para nova licitação, conforme a arquitetura legal consolidada pela Lei 8.987/1995. Esse desenho funciona razoavelmente quando a vida econômica dos ativos se enquadra no prazo contratual. Nos serviços de rede — distribuição de energia e saneamento, por exemplo — a base de ativos tende à perpetuidade e exige investimentos contínuos, de modo que a reversão formal dos bens raramente corresponde à realidade econômica.

Esse descompasso gera problemas recorrentes: subinvestimento quando o fim do prazo se aproxima; complexidade e disputas relacionadas à contabilidade regulatória para apurar bases de remuneração e indenizações por bens não amortizados; negociações de prorrogação em que a administração pública atua em posição frágil; e custos elevados para a extinção antecipada das outorgas, incluindo necessidade de reassumir o serviço, avaliar e indenizar ativos e promover relicitação. A experiência legislativa recente, como a relicitação disciplinada pela Lei 13.448/2017, trouxe ferramentas para reorganizar concessões, mas não resolveu as tensões estruturais que emergem nos serviços de infraestrutura de longa duração.

O que foi decidido

A peça em análise propõe — em caráter de sugestão legislativa (de lege ferenda) — a criação de uma modalidade adicional de delegação: a delegação por controle societário. Nesta modalidade, a titularidade do serviço estaria permanentemente na esfera privada, por meio de uma companhia delegatária; o que se licitaria periodicamente seria o bloco de controle dessa empresa, e não a própria outorga do serviço nem a reversão dos ativos. Ao final de cada ciclo, o controlador seria compelido a ofertar seu bloco de controle em leilão organizado pelo poder concedente, o vencedor pagando o preço ao controlador anterior. A empresa operadora e seus ativos permaneceriam intactos, evitando a transferência formal de bens ao Estado e a consequente relicitação. A figura jurídica da transferência de controle já é tratada pelo ordenamento, incluindo previsão no art. 27 da Lei 8.987/1995, e seria a base para operacionalizar a rotação compulsória de controladores.

A proposta recomenda a criação de um tipo societário específico — a "companhia delegatária de serviço público" — com regime societário aplicável subsidiariamente pela Lei 6.404/1976, mas com regras ad hoc para acomodar características especiais: flexibilização de normas sobre distribuição obrigatória de dividendos, limites à retenção de lucros, regras de oferta pública vinculadas a alienação de controle, e tratamento dos títulos de dívida cuja duração e natureza devam acompanhar a perpetuidade da companhia.

Base normativa e precedentes

• Art. 175, CF/88 — princípio da prestação de serviços públicos por concessão ou permissão quando a administração não o fizer diretamente, justificando regulação.
• Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões) — regime jurídico das concessões e permissões, incluindo art. 27 sobre transferência e cessão de outorga.
• Lei 13.448/2017 — disciplina da relicitação e mecanismos de reorganização de concessões em crise.
• Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.) — regras societárias subsidiárias propostas para a nova forma de companhia delegatária; sugere-se regime especial.
• Princípios administrativos (CF/88 arts. 37 e 173) — limites e deveres da administração na contratação e regulação de serviços públicos.
• Jurisprudência consolidada dos tribunais superiores sobre reversão de bens, indenização e responsabilidade do poder concedente em extinções antecipadas — relevante para calibrar mecanismos de proteção a investidores e usuários.

Impacto prático

• Para investidores e credores: a perpetuidade da companhia facilita estruturar financiamentos de longo prazo, incluindo instrumentos com vencimentos muito superiores ao prazo típico de outorgas, reduzindo risco de refinanciamento no período final da concessão. A possibilidade de existirem ações sem direito a voto negociadas no mercado permite atrair capital permanente sem afetar a rotatividade do bloco de controle.

• Para o poder concedente: o mecanismo transfere do Estado a obrigação de gerir processos de transferência de controle (leilões), mas reduz o ônus técnico e financeiro de reassumir serviços, avaliar bens e realizar nova licitação. Também altera a dinâmica de supervisão regulatória, que passaria a focar desempenho e cumprimento contratual em uma empresa de titularidade privada contínua.

• Para a regulação e litigância: dispensa a contabilidade regulatória paralela construída para efeitos de reversão e indenização, mitigando fontes de disputas. Reduz a necessidade de prorrogações contratuais e o risco estratégico de comportamentos oportunistas no fim do prazo.

• Para usuários e continuidade do serviço: a manutenção da equipe técnica e dos ativos na mesma pessoa jurídica tende a preservar a continuidade operacional e reduzir custos de transição.

O que observar

• Implementação legislativa: a eficácia depende de lei que crie o regime da "companhia delegatária" e discipline leilões de controle, limites à concentração, condições de desempenho, direitos dos minoritários e regras de governança, sem violar princípios constitucionais da administração pública.

• Proteções aos usuários e ao interesse público: é necessário prever cláusulas contratuais e poderes regulatórios robustos para coibir práticas anticompetitivas e garantir investimentos e níveis de serviço, bem como mecanismos de multa, intervenção administrativa e, se cabível, extinção da delegação por descumprimento grave.

• Questões societárias e de mercado de capitais: adaptar dispositivos da Lei 6.404/1976 relativos a dividendos, retenção de lucros e ofertas públicas será sensível e requererá cuidado para equilibrar direitos de minoritários e exigências de financiadores.

• Transição e aplicação retroativa: a adoção para contratos vigentes dependeria de adesão por aditivo; impor migração compulsória suscita riscos contratuais e desafios de segurança jurídica.

• Riscos regulatórios e de captura: embora a rotação de controle internalize o valor terminal ao vendedor, o desenho dos leilões e a capacidade do poder concedente de definir regras competitivas serão cruciais para evitar captura ou práticas de "too big to fail" por novos controladores.

A proposta apresenta solução estruturante para problemas crônicos das concessões de infraestrutura de vida longa, mas sua materialização exigirá cuidadosa engenharia legislativa e regulatória para conciliar permanência privada da titularidade com garantias robustas ao interesse público.