Domínio do fato do administrador e supressão de ICMS no TJDF

A 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal manteve a condenação de um administrador por crimes contra a ordem tributária, reconhecendo seu domínio do fato sobre a empresa e reduzindo a pena para o regime semiaberto. A decisão confirma que a constituição administrativa dos créditos tributários pode sustentar a materialidade delitiva e que o controle de fato sobre a gestão justifica a responsabilização pessoal do gestor.

Contexto

A controvérsia envolve prática de supressão de ICMS por pessoa jurídica em dois períodos distintos: operações de venda registradas em notas fiscais, mas não escrituradas nem acompanhadas do recolhimento, e uso indevido de créditos tributários com registro de valores inferiores aos devidos. Nos autos, os débitos foram transformados em créditos tributários definitivamente constituídos na esfera administrativa, circunstância que alimentou a ação penal. A defesa suscitou preliminares clássicas: inépcia da denúncia, cerceamento por negativa de perícia contábil e a necessidade de suspensão da ação penal em face de discussão cível sobre parte do débito. Mais relevante para a decisão foi a identificação do agente que, apesar de não constar formalmente como administrador no contrato social, exercia o comando efetivo das decisões empresariais.

A questão é relevante porque tangencia dois eixos: (i) a prova da materialidade do crime tributário quando o débito já foi constituído administrativamente; e (ii) a aplicação da teoria do domínio do fato para imputar responsabilidade penal ao gestor de fato, afastando a necessidade de titularidade formal. O tema tem repercussão prática ampla, dada a frequência de estruturas empresariais em que a administração de fato se dá por alguém alheio à posição societária formal.

O que foi decidido

A turma entendeu que a materialidade delitiva restou demonstrada pelos atos fiscais que resultaram na constituição definitiva de créditos tributários, o que afasta a tese de insuficiência de prova contábil apenas por negativa de perícia. Rejeitaram-se as preliminares da defesa tanto quanto ao conteúdo formal da denúncia quanto quanto à necessidade de suspensão do processo penal em razão de discussão cível sobre débitos, por entenderem que a via administrativa e a esfera cível não obstam o prosseguimento da persecução penal.

No plano da autoria, o colegiado aplicou a teoria do domínio do fato para atribuir ao réu a responsabilidade pelos atos que culminaram na supressão do ICMS, porquanto documentos e depoimentos demonstraram que ele exercia o controle efetivo da gestão financeira e administrativa da empresa. Quanto à dosimetria, reconheceu-se erro no cálculo da pena inicial: a confissão mereceu redução maior do que a aplicada em primeira instância e as causas de aumento — em particular a ostentação de grave dano à coletividade — foram atenuadas ou afastadas em relação a um dos autos de infração, resultando na redução da pena e na alteração do regime inicial para semiaberto.

Base normativa e precedentes

• Lei 8.137/1990 — disciplina os crimes contra a ordem tributária, cuja tipicidade é central no caso de supressão e frustração de tributo.
• Lei 5.172/1966 (CTN) — trata da constituição do crédito tributário e dos efeitos da cobrança administrativa, base para reconhecer a materialidade quando há lançamento e constituição definitiva.
• Consolidação da jurisprudência do STJ — reconhecimento de responsabilização penal do gestor que efetivamente administra a empresa, ainda que não figure formalmente na estrutura societária (aplicação da teoria do domínio do fato).
• Princípios do devido processo e direito de defesa (CF/88, art. 5º) — analisados na rejeição das alegações de cerceamento e inépcia, com observância à ampla defesa e ao contraditório.

Impacto prático

• Para advogados de defesa: reafirma-se a necessidade de focar a controvérsia na prova de que não havia controle de fato sobre a gestão empresarial; meras omissões formais no contrato social não garantem imunidade penal. A estratégia defensiva deve priorizar a demonstração documental de alçada decisória diversa e a contestação técnica da constituição administrativa dos créditos.
• Para Ministério Público e acusação: decisão reforça que a existência de lançamento administrativo definitivamente constituído é elemento suficiente para demonstrar a materialidade do fato, reduzindo a dependência de perícias contábeis quando houver provas documentais consistentes.
• Para empresas e gestores: alerta sobre risco penal decorrente do exercício de gestão de fato; práticas de compliance fiscal e transparência na escrituração e recolhimento do ICMS são medidas essenciais para mitigar exposição penal.
• Para o contencioso administrativo e cível: o julgamento confirma que discussões sobre o quantum do débito na esfera cível ou administrativa não impedem o prosseguimento da ação penal quando há indícios do crime e constituição do crédito tributário.

O que observar

• Recurso às instâncias superiores: a fundamentação em domínio do fato e na constituição administrativa do crédito pode ser objeto de refinamento no Tribunal Superior competente; eventuais recursos deverão discutir limites da imputação penal ao administrador de fato e a adequação probatória.
• Modulação de efeitos e execução: caso confirmada em instância superior, impõe-se atenção à execução provisória da pena e aos limites de modulação de efeitos sobre condenações retroativas, especialmente frente à repercussão empresarial.
• Provas contábeis e perícia: apesar de a turma ter afastado o cerceamento por negativa de perícia, a produção técnica continua relevante; perícias bem calibradas permanecem instrumento decisivo para controverter montantes e demonstrar regularidade ou erro justificável.
• Risco de responsabilização de administradores informais: escritórios e conselheiros devem revisar mecanismos societários e governança para reduzir exposição penal decorrente de decisões unilaterais ou omissão na fiscalização interna.
• Observância da proporcionalidade na dosimetria: a redução da pena pela turma demonstra sensibilidade ao papel da confissão e à gravidade do dano; similar cuidado poderá ser buscado em casos análogos por meio de teses de atenuação e acordo de não persecução penal quando cabível.