STJ decide que IRPJ incide sobre ganho em operações entre FIIs

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) incide sobre o ganho de capital auferido por um fundo de investimento imobiliário (FII) quando este realiza alienação de cotas de outro FII — modalidade operacional conhecida como fund of funds (FOF). A decisão, tomada em julgamento colegiado, representa a primeira análise do tema por um órgão de direito público do tribunal e tem efeito prático imediato sobre a tributação de operações entre fundos imobiliários.

Contexto

A controvérsia nasce da coexistência entre duas normas da Lei 8.668/1993: uma regra geral de isenção para os FIIs e uma cláusula específica que trata da incidência do imposto sobre determinados ganhos. Historicamente, os fundos imobiliários foram concebidos com tratamento fiscal desonerado para evitar dupla tributação na cadeia de renda gerada por empreendimentos imobiliários, o que se refletiu na fórmula de isenção da lei. Entretanto, a evolução do mercado financeiro e a autorização, pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), para que FIIs investissem em cotas de outros fundos (FOF) alterou o cenário econômico e levantou dúvida jurídica sobre se a isenção deveria cobrir também ganhos provenientes dessas operações interfundos.

A questão ganhou contornos processuais quando fundos e gestores discutiram perante o tribunal se a norma de isenção abrange a alienação de cotas de FII por outro FII ou se a hipótese está contemplada pela regra específica de incidência que menciona beneficiários, inclusive pessoas jurídicas isentas. A controvérsia importa porque influencia diretamente a carga tributária dos veículos coletivos de investimento, o preço das cotas e a atratividade de estruturas FOF no mercado imobiliário.

O que foi decidido

A turma concluiu que a norma que dispõe sobre a tributação da alienação de cotas de FII tem caráter específico e, por isso, prevalece em face da regra geral de isenção. Em termos práticos, o tribunal entendeu que, quando a lei prevê expressamente a incidência do imposto sobre ganhos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de FII, essa previsão alcança também fundos que, apesar de possuírem regime de isenção para seus rendimentos ordinários, realizam operações de venda de cotas de outros FIIs.

O fundamento central do acórdão assenta-se no princípio da especialidade normativa: a regra geral de desoneração da atividade típica do fundo não afasta a hipótese específica de tributação que atinge uma operação determinada (alienação/resgate de cotas). A decisão também ressalta que a autorização regulatória da CVM para operações FOF não cria uma espécie de lacuna normativa que permita estender a isenção a situações não previstas pelo legislador fiscal; ao contrário, a existência posterior da operação apenas situa aquela atividade dentro do escopo já regulado pela norma específica.

Foram vencidas posições que defendiam a manutenção integral da isenção, sob o argumento de que a fórmula inicial de proteção fiscal dos FIIs não poderia ser estendida por analogia a operações que, quando da edição da norma, não eram praticadas ou autorizadas. Essa corrente sustentou, ainda, que eventual supressão da isenção deveria resultar de alteração legislativa explícita e não de interpretação judicial.

Base normativa e precedentes

• Art. 16, Lei 8.668/1993 — prevê isenção de IR para rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios fundos de investimento imobiliário.
• Art. 18, Lei 8.668/1993 — disciplina a incidência do imposto sobre ganhos de capital e rendimentos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de FII; fundamento da tese de incidência sobre operações interfundos.
• Lei 9.779/1999 — trouxe alterações ao regime fiscal dos FIIs; relevante para a compreensão histórica das hipóteses de tributação.
• Constituição Federal, art. 150 — consagra limitações ao poder de tributar e princípios que informam a interpretação das normas tributárias (reserva de lei, princípio da legalidade tributária).
• Jurisprudência: a decisão atual configura a primeira posição consolidada da 1ª Turma do STJ sobre o tema, inserindo-se em debate ainda fluido entre tribunais inferiores e administradores tributários.

Impacto prático

• Para gestores e administradores de FIIs: operações FOF passarão a demandar reavaliação da modelagem fiscal e contábil, com possível necessidade de provisionamento de imposto sobre ganhos interfundos.
• Para cotistas e investidores: a incidência de IRPJ em operações entre fundos pode reduzir o rendimento líquido distribuído e alterar expectativa de retorno, influenciando precificação e estratégias de alocação.
• Para a Receita Federal e fiscalização tributária: a decisão legitima atuação fiscal sobre essa classe de operações, abrindo caminho para exigências administrativas e autuações em operações passadas, conforme o entendimento de eficácia temporal das decisões judiciais.
• Para litigantes em curso: ações que defendem isenção em operações FOF deverão reavaliar fundamentos e possibilidades de êxito; cabe considerar efeitos da decisão em instâncias superiores, bem como a amplitude de sua aplicação temporal.

O que observar

• Possibilidade de recursos ou uniformização: a matéria pode ser objeto de recurso para as instâncias superiores do tribunal ou de eventual súmula/restabelecimento de jurisprudência em órgãos coletivos. A modulação dos efeitos da decisão (efeito ex tunc ou ex nunc) será ponto sensível em litígios que envolvem períodos pretéritos.
• Papel do legislador: a controvérsia evidencia lacuna política normativa que só o Congresso pode sanar por meio de alteração expressa da Lei 8.668/1993, caso entenda por manter ou ampliar a desoneração.
• Planejamento tributário e compliance: escritórios e departamentos jurídicos devem revisar cláusulas contratuais, políticas de distribuição e mecanismos de compensação fiscal, atentos a eventuais autuações e à necessidade de retificação de declarações fiscais.
• Risco de bitributação ou dupla tributação econômica em estruturas complexas: operadores devem avaliar arranjos societários que buscavam neutralizar tributos, uma vez que a interpretação restritiva da isenção pode tornar tais estratégias vulneráveis.

Em suma, a decisão do STJ sinaliza uma interpretação restritiva da isenção fiscal dos FIIs, delimitando que a proteção normativa não alcança, de forma irrestrita, ganhos de capital decorrentes da alienação de cotas de outros fundos. O episódio sublinha a importância de abordar a matéria por via legislativa se se pretender alterar o regime fiscal aplicado às estruturas FOF.