STJ fixa tese: pedido de drogas em presídio configura tráfico

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do Tema 1.431, a tese de que pedir droga de dentro de estabelecimento prisional caracteriza o crime de tráfico por coautoria, ainda que a substância não chegue ao destinatário final. A decisão uniformiza entendimento e altera a jurisprudência que, até então, tendia a enquadrar o pedido como mero ato preparatório.

Contexto

A controvérsia nasce da tensão entre a tipicidade formal do delito de tráfico e a realidade factual das rotinas carcerárias. O tipo penal do tráfico, definido na Lei 11.343/2006, elenca verbos-núcleo — condutas como importar, exportar, remeter, preparar, oferecer, fornecer, transportar, entre outros — que constituem o núcleo do tipo. Solicitar não aparece explicitamente entre esses verbos, o que levou, por longo tempo, algumas turmas criminais do STJ a entenderem que a mera solicitação feita por preso configuraria, no máximo, ato preparatório incapaz de consumar o crime de tráfico. Esse entendimento criava um vácuo de responsabilização quando a cadeia de abastecimento se iniciava no interior do presídio, geralmente por meio de terceiros usados como intermediários.

Ao mesmo tempo, decisões avulsas já vinham apontando para possibilidades distintas: a 5ª Turma, por exemplo, reconheceu autoria intelectual em situações nas quais a entrega foi frustrada por apreensões. Havia, portanto, divergência jurisprudencial interna que exigia uniformização via recursos repetitivos, justificando a edição do Tema 1.431. A discussão também tangenciou questões de política criminal, proteção de vulneráveis (mulheres utilizadas como "mulas") e efeitos práticos sobre a disciplina interna dos estabelecimentos penais.

O que foi decidido

A turma firmou tese vinculante no sentido de que a conduta de solicitar ou ajustar com terceiro a introdução ou entrega de entorpecentes em estabelecimento prisional configura o crime de tráfico de drogas por coautoria ou participação. A decisão vincula a tipicidade à constatação de que o executor material teria praticado comportamento previsto em qualquer um dos verbos-núcleo do art. 33 da Lei 11.343/2006; se esse pressuposto se verifica, a tentativa ou a frustração da entrega por apreensão não afasta a tipicidade do crime imputado ao solicitante.

A relatora apresentou voto no sentido de que apenas punir quem porte e absolver quem ordena a operação alimenta uma engrenagem criminosa: o preso, ao não responder criminalmente por jamais ter "praticado" um dos verbos-núcleo, seguiria incentivando a utilização de pessoas próximas para burlar a fiscalização, sem sofrer consequências penais ou administrativas internas. A tese rejeitou a caracterização automática de crime impossível e afastou formulações complementares relativas à análise sob perspectiva de gênero e à aplicação do art. 28 da Lei de Drogas quanto ao reconhecimento de conduta de usuário para coautores.

Do julgamento, saiu unanimidade quanto ao núcleo da tese (classificação da solicitação como tráfico por coautoria), mas houve divergência sobre teses complementares e aproximações com decisões do Supremo Tribunal Federal sobre descriminalização da posse para consumo pessoal.

Base normativa e precedentes

• Art. 33, Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) — define o crime de tráfico, listando verbos que caracterizam a conduta típica.
• Art. 29, Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) — disciplina a coautoria e a participação, base para imputar crime a quem concorre para a prática delitiva.
• Art. 28, Lei 11.343/2006 — trata da distinção entre usuário e traficante; a tese examinou o alcance desse dispositivo quando a atuação se dá por meio de intermediários.
• Jurisprudência do STJ — precedentes divergentes, incluindo entendimentos que reconheciam autoria intelectual em casos de apreensão antes da entrega e decisões que qualificavam o pedido como ato preparatório.
• Jurisprudência do STF — decisões sobre descriminalização de posse para consumo pessoal foram suscitadas no debate, mas o STJ afastou a aplicação automática desse entendimento à coautoria de tráfico em contexto prisional.

Impacto prático

• Para a acusação: afasta-se argumento defensivo baseado em ato preparatório quando houver prova de ajuste/solicitação e demonstração de que o executor material praticou ato previsto no art. 33; facilita imputação de coautoria e eleva o potencial punitivo dos processos envolvendo entrada de drogas em unidades prisionais.
• Para a defesa: acirra a necessidade de atacar prova sobre o vínculo entre solicitante e executor e de demonstrar a ausência de participação efetiva no núcleo do tipo previsto no art. 33; impõe foco probatório em elementos objetivos de coordenação e ajuste.
• Para o cumprimento de pena e administração prisional: permite que autoridades disciplinares e judiciais adotem medidas mais robustas contra comandantes internos de tráfico, fortalecendo instrumentos para prevenir uso de visitantes como transportadores.
• Para políticas públicas: sinaliza pressão por medidas de controle mais rigorosas nas visitas, revista corporal e busca de alternativas que reduzam a utilização de terceiros, além de demandas por programas que protejam mulheres e familiares usados como intermediários.
• Para recursos e execuções penais: a tese vinculante terá reflexos em recursos repetitivos, execuções e pedidos de restituição de competência, uniformizando decisões de instância ordinária sobre imputação por coautoria.

O que observar

• Padrão probatório: a aplicação prática da tese dependerá da prova da solicitação/ajuste e da aferição de que o executor praticou conduta amoldável a um dos verbos do art. 33; provas indiciárias, comunicações interceptadas, depoimentos de testemunhas e perícias poderão ter papel definitivo.
• Contornos do crime impossível: o colegiado descartou formulações automáticas, mas questões factuais sobre impossibilidade de consumação podem persistir em casos-limite e serão objeto de litígio em instâncias ordinárias.
• Interação com decisões do STF: embora o STJ tenha afastado, no caso concreto, a extensão da tese do STF sobre porte para consumo à coautoria em ambiente prisional, recursos e debates constitucionais podem reaparecer, especialmente se questões de proporcionalidade e tutela de direitos fundamentais forem suscitadas.
• Recursos e modulação: cabe acompanhar eventuais pedidos de repercussão geral, recursos extraordinários ou medidas de modulação dos efeitos da tese; tribunais inferiores deverão adaptar sua jurisprudência aplicando o novo entendimento.
• Riscos práticos para advogados: necessidade de reorientar defesas em casos de tráfico ligado a presídios, ampliar estratégias probatórias e considerar medidas preventivas em audiências e execuções penais.

O que observar