STF confirma cobrança de adicional de ICMS para fundo de pobreza

O STF reafirmou a validade da cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Fecomp) de Mato Grosso do Sul para o período de 2011 a 2014, decisão que mantém exigência tributária contra a SKY e descarta a aplicação retroativa da classificação de essencialidade pela LC 194/22.

Contexto

A controvérsia nasceu em execução fiscal movida por Mato Grosso do Sul contra a SKY, referente à cobrança de um adicional estadual de ICMS (2%) instituído pela lei estadual 3.337/06, destinado ao Fecomp. A empresa sustentou que a tributação incidia sobre serviços de telecomunicação e TV por assinatura e que, em razão do reconhecimento da essencialidade desses serviços pelo Tema 745 e mais recentemente pela Lei Complementar 194/22, não poderia sofrer alíquotas adicionais destinadas a financiar fundos estatais. A disputa transita por temas de repercussão geral: o alcance da essencialidade para limites de alíquota do ICMS, o cabimento de adicionais estaduais destinados a fundos sociais e a retroatividade de normas que qualificam serviços como essenciais. Jurisprudencialmente, o caso envolveu decisões da 1ª turma e do plenário virtual, com menções aos Temas 745 e 1.305 da repercussão geral e à vedação de reexame fático-probatório pelas Súmulas 279 e 280 do STF.

O que foi decidido

No julgamento de embargos de declaração, o plenário do STF, por unanimidade, conheceu e acolheu parcialmente os embargos, sem efeitos modificativos, apenas para explicitar a fundamentação da decisão anterior, preservando a conclusão de que o adicional é constitucionalmente válido para o período discutido (2011–2014). O entendimento central é que a qualificação, pela LC 194/22, dos serviços de comunicação como essenciais não retroage para afastar a cobrança do adicional estadual incidente sobre fatos geradores anteriores à vigência daquela norma. Em outras palavras, a mudança normativa posterior que limitou alíquotas pela essencialidade não alcança situações fáticas consumadas antes de sua entrada em vigor. Também foi reafirmado que a previsão constitucional-transitória (art. 82, §1º, do ADCT) e a Emenda Constitucional 42/2003 oferecem lastro para Estados instituírem adicionais destinados a fundos de combate à pobreza, quando a legislação estadual se amparar nesse mandato constitucional, na lacuna até edição de legislação complementar federal.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — disciplina a competência dos Estados para instituir o ICMS, em especial quanto às operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
• Art. 82, § 1º, do ADCT — autoriza medidas transitórias para transferência de recursos e normas destinadas a promover a efetividade de políticas públicas, fundamento apontado para adicionais estaduais até legislação complementar federal.
• Emenda Constitucional 42/2003 — tratou de regras fiscais e distribuição de competências tributárias, invocada no debate sobre a validade de adicionais estaduais para fundos sociais.
• Lei Complementar 194/22 — qualificou serviços de comunicação como essenciais; o STF decidiu que essa qualificação tem efeitos prospectivos e não retroage para cancelar cobranças pretéritas.
• Tema 745 (STF) — reconheceu limites ao uso da essencialidade para justificar alíquotas de ICMS superiores; foi invocado pela SKY, mas o tribunal entendeu que o caso concreto não conflita com aquele tema em razão da data dos fatos geradores.
• Tema 1.305 (repercussão geral) — relativo à validade constitucional de adicionais de ICMS para fundos de combate à pobreza; utilizado para sustentar a possibilidade de cobrança pelos Estados.
• Súmulas 279 e 280, STF — impedem reexame de fatos e provas em recurso extraordinário quando a matéria exige revisão probatória, fundamento que travou pedidos de revisão anteriores.

Impacto prático

• Para advogados de contencioso tributário: confirma-se a necessidade de distinguir fatos geradores anteriores de novos enquadramentos normativos; defesas baseadas em norma posterior terão eficácia limitada quando o tributo foi constituído em período pretérito.
• Para contribuintes e empresas de telecomunicação: risco de manutenção de exigência tributária sobre períodos anteriores à LC 194/22; estratégias de planejamento ou compensação precisam considerar impossibilidade de retroação.
• Para Estados e Fazenda pública: reforço da segurança jurídica para manutenção de adicionais de ICMS instituídos com fundamento no ADCT e EC 42/2003, enquanto não afastados por controle concentrado específico ou norma com efeitos retroativos expressos.
• Para a jurisprudência tributária: o julgamento preserva a linha de que alterações legislativas que atenuem ônus tributário têm aplicação prospectiva, salvo expressa manifestação em contrário ou decisão com modulação que determine efeitos retroativos.

O que observar

• Risco de multiplicação de execuções fiscais: decisões que mantêm a cobrança para períodos pretéritos podem incentivar ações de cobrança por Estados; advogados devem avaliar prescrições e garantias processuais.
• Possibilidade de modulação em futuros precedentes: embora o caso tenha sido decidido sem efeitos modificativos, a Corte pode, em outras hipóteses, modular efeitos de decisões que alterem regimes tributários.
• Recursos cabíveis: apesar do acolhimento parcial dos embargos de declaração sem modificar o julgado, ainda restam vias processuais e discussão sobre extensão do entendimento a outros Estados e períodos distintos.
• Ponto aberto de prova: a aplicação das Súmulas 279/280 ressalta que casos que envolvam reexame probatório continuarão a ter barreiras ao recurso extraordinário. Profissionais devem preparar peças destacando separação temporal entre fato gerador e modificação normativa.