STF confirma adicional de ICMS para fundo antes da LC 194/2022

O Supremo Tribunal Federal confirmou a cobrança do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Fecomp) de Mato Grosso do Sul, rejeitando embargos da empresa e reconhecendo que a Lei Complementar 194/2022 não retroage para afastar esse adicional em fatos geradores anteriores à sua vigência.

Contexto

A controvérsia envolve a incidência de um adicional de ICMS criado pelos estados para financiar fundos de combate à pobreza, aplicado em vários períodos enquanto a legislação estadual tributária permitia a majoração da alíquota sobre determinados bens e serviços classificados como supérfluos. Em 2022, a Lei Complementar 194/2022 alterou a sistemática federal ao estabelecer que determinados bens e serviços — entre eles comunicações — devem ser tratados como essenciais, vedando a sua qualificação como supérfluos e, assim, a aplicação de adicionais de ICMS com essa justificativa. Antes dessa LC, alguns estados, incluindo Mato Grosso do Sul, adotaram adicionais destinados a fundos de pobreza, questionados posteriormente por contribuintes.

A discussão jurídica que chegou ao Supremo focaliza o tratamento temporal da norma federal: se a nova qualificação de essencialidade promovida pela LC 194/2022 retroage para tornar ilegítima a cobrança de adicionais aplicada a fatos geradores ocorridos antes de sua vigência. A questão é relevante não apenas para a empresa demandante, cujas contribuições debatidas dizem respeito ao período de 2011 a 2014, mas para demandas fiscais semelhantes em outros estados, impactos em execuções fiscais e para a estabilidade das cobranças já realizadas.

O que foi decidido

A turma julgadora do Supremo acolheu, de forma unânime, os embargos apenas para aclarar que a norma federal editada em 2022 não tem efeito retroativo para afastar a exigência do adicional do ICMS quanto a fatos geradores ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. O relator destacou que a controvérsia foi delimitada temporalmente: "A controvérsia tem essa delimitação temporal, portanto não se cuida de fato gerador posterior à LC 194/2022".

Com esse entendimento, o Plenário manteve a exigência do adicional relativamente às contribuições realizadas no período impugnado (2011–2014) e reafirmou a jurisprudência aplicada em casos análogos sobre a impossibilidade de aproveitamento ex tunc da norma que redefine a essencialidade para afastar encargos já constituídos.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS, fundamento constitucional da matéria tributária estadual.
• Art. 150, CF/88 — veda a cobrança de tributos sem previsão legal; princípios da legalidade e da irretroatividade que informam o controle sobre efeitos temporais das normas tributárias.
• CTN (Lei 5.172/1966) — disciplina regras gerais do sistema tributário nacional, incluindo princípios que orientam a aplicação temporal das leis tributárias.
• Lei Complementar 194/2022 — redefiniu a lista de bens e serviços considerados essenciais, impedindo que sua qualificação como supérfluos sirva de justificativa para a instituição de adicionais destinados a fundos de pobreza a partir de sua vigência.
• Lei Kandir (LC 87/1996) — regime do ICMS nas operações interestaduais e a sistemática de cobrança e compensação que compõe a tutela do tributo.
• ARE 1493655 — processo em que a matéria foi apreciada no STF, servindo como precedente vinculante para casos com idêntica delimitação temporal e objeto.

Impacto prático

• Para contribuintes que disputam cobranças relativas a fatos geradores anteriores à LC 194/2022: a decisão sustenta a manutenção da exigência do adicional, dificultando pedidos de restituição ou compensação baseados exclusivamente na nova qualificação de essencialidade.
• Para Estados e Fazenda Pública: reforça a segurança jurídica das cobranças já constituídas antes da edição da LC 194/2022, reduzindo o risco de devolução massiva de valores exigidos a título de adicional para fundos estaduais.
• Para litígios em curso: processos que tenham por objeto períodos anteriores à vigência da LC 194/2022 poderão ser afetados pela uniformização do entendimento do STF, sendo esperável que tribunais inferiores sigam a linha fixada no ARE mencionado.
• Para a interpretação administrativa e jurisprudencial futura: limita a eficácia temporal de mudanças normativas que alterem critérios de essencialidade, sinalizando que, salvo disposição expressa, a alteração não opera retroativamente para desconstituir créditos tributários já formados.

O que observar

• Delimitação temporal precisa: advogados e magistrados devem verificar com rigor os períodos dos fatos geradores em cada demanda. A linha do STF protege cobranças constituídas antes da LC 194/2022, mas não resolve controvérsias sobre fatos geradores posteriores.
• Recursos e modulação: ainda que a decisão tenha sido unânime na clareza sobre a não retroatividade, partes interessadas podem buscar incidentes de modulação de efeitos ou fundamentar pedidos de revisão quando presentes outras violações formais ou substantivas (ex.: inobservância do devido processo, ausência de previsão legal específica no estado).
• Repercussões em execuções fiscais: fazendas devem avaliar estratégias de cobrança e parcelamento, enquanto contribuintes devem verificar possibilidade de impugnação baseada em nulidades formais ou ilegalidade na instituição estadual do adicional, em vez de depender exclusivamente da LC 194/2022.
• Observância de precedentes correlatos: a jurisprudência consolidada do tribunal sobre a matéria tende a ser aplicada em situações análogas; advogados devem mapear decisões estaduais e federais para identificar eventuais teses complementares que possam infirmar cobranças em casos concretos.

O que observar