STF confirma adicional de ICMS sobre serviços da Sky para MS

O Supremo Tribunal Federal manteve por unanimidade a exigência de um adicional de 2% de ICMS cobrado da Sky destinado ao fundo de combate à pobreza de Mato Grosso do Sul, preservando a cobrança relativa ao período discutido nos autos (anos de 2011 a 2014). A decisão confirmou a jurisprudência de origem ao entender que a norma superveniente (Lei Complementar 194/2022) não tem eficácia para desconstituir fatos geradores e cobranças pretéritas.

Contexto

A controvérsia articula duas dimensões conflitantes do direito tributário: a competência dos Estados para tributar serviços considerados supérfluos com alíquotas adicionais e a qualificação das telecomunicações como serviço essencial — alteração normativa que, em tese, impediria o tratamento fiscal diferenciado. A Constituição Federal, ao disciplinar o ICMS, admite que unidades federativas instituam parcela adicional para custear programas sociais quando sobre bens ou serviços considerados supérfluos; esse instituto recebeu aplicação concreta por Mato Grosso do Sul por meio de cobrança de 2% sobre determinados serviços de comunicação.

No plano legislativo, a Lei Complementar 194/2022 passou a conceituar telecomunicações como essenciais, vedando que recebessem o regime tributário de supérfluos dali em diante. No entanto, os fatos tributários discutidos no processo dizem respeito a um período anterior a essa norma (2011–2014), quando a exigência estadual tinha amparo no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e na Emenda Constitucional 42/2003. Há ainda uma camada jurisprudencial: o Tema 745 do STF, que delimitou os contornos da tributação majorada sobre serviços de telecomunicações em razão de sua essencialidade, foi invocado pela empresa, mas a aplicação concreta depende da subsunção fática e temporal.

A disputa percorreu a via ordinária de execução fiscal, com a empresa alegando a impossibilidade de classificação de telecomunicações como supérfluas e pedindo afastamento da cobrança. Em novembro de 2024, a 1ª Turma do STF rejeitou o recurso da Sky. Após embargos de divergência e manifestação do Plenário, a questão voltou ao Supremo nos embargos de declaração agora julgados, que buscaram esclarecimentos sobre eventual contradição com precedentes.

O que foi decidido

A turma/Plenário do Supremo firmou entendimento no sentido de que: (i) a cobrança adicional de 2% de ICMS aplicada à Sky no período analisado é válida; (ii) a Lei Complementar 194/2022, ao reconhecer a essencialidade das telecomunicações, não retroage para atingir fatos geradores e exigências tributárias consolidadas anteriormente; (iii) os embargos de divergência não foram admitidos por ausência de efetiva contraversão com precedentes, pois os julgados invocados tratavam de situações fáticas ou temporais distintas; (iv) os embargos de declaração foram acolhidos apenas para complementar fundamentação, sem alterar o resultado.

O relator, ao acompanhar esse raciocínio, ressaltou que rever a conclusão favorável à Fazenda demandaria reexame de provas e legislação estadual aplicável àquele período, providência vedada em sede de recurso extraordinário quando impõe revolvimento fático-probatório.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o ICMS, fundamento sobre o qual repousa a possibilidade de legislar sobre alíquotas e bases de cálculo.
• Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) — amparo invocado para a cobrança no período anterior à LC 194/2022; legitimidade das normas estaduais temporais e transitórias.
• Emenda Constitucional 42/2003 — alteração constitucional que influenciou o regime tributário aplicado no período discutido.
• Lei Complementar 194/2022 — tipificou telecomunicações como essenciais, impedindo tratamento de supérfluos a partir de sua vigência; fundamento temporalmente posterior aos fatos.
• Tema 745 (STF) — tese vinculante que delimitou a tributação majorada sobre serviços de telecomunicações em razão de sua essencialidade; citado pela defesa, mas não suficiente para afastar a cobrança concreta havendo diferenças temporais e fáticas.
• Súmula/Princípios processuais — vedação ao reexame de provas em recurso extraordinário conforme o controle concentrado de legalidade e a jurisprudência do STF sobre limites da revisão fático-probatória.

Impacto prático

• Para contribuintes e empresas de telecomunicações: confirma-se que alterações legislativas posteriores (como a LC 194/2022) não têm, em regra, efeito ex nunc sobre cobranças e fatos geradores consolidados antes de sua vigência; ações de repetição de indébito relativas a períodos pretéritos seguem exigindo prova robusta de ilegalidade específica.
• Para Estados e Fazenda estadual: a decisão reforça segurança jurídica sobre tributos instituídos em conformidade com normas vigentes à época dos fatos, permitindo manutenção da arrecadação referente a exercícios pretéritos quando houve respaldo constitucional ou infraconstitucional no período.
• Para a prática contenciosa: dificulta-se a estratégia de afastamento de cobranças passadas com base em normas supervenientes; aumenta-se a relevância de demonstrar retroatividade ou ofensa direta a norma constitucional vigente no momento do fato.
• Para advogados tributários: necessidade de focar em argumentos fáticos-probatórios e em demonstração pontual de vícios formais/constitucionais na instituição do tributo no período objeto da cobrança.

O que observar

• Risco de desdobramentos: embora a decisão preserve a cobrança relativa a 2011–2014, casos envolvendo períodos distintos ou atos normativos estaduais com hipóteses de nulidade formal podem evoluir de maneira diversa; a diferenciação fática será crucial.
• Recursos e modulação: eventual pedido de modulação de efeitos ou discussão sobre repercussão geral em matérias correlatas pode surgir em casos análogos, especialmente se houver pedido de extensão do entendimento para outros entes federativos.
• Estratégia probatória: para impugnar cobranças históricas, as defesas deverão demonstrar, com prova documental e alegação jurídica direta, a ausência de amparo legal/constitucional no momento da exigência, evitando depender apenas de alterações legislativas posteriores.
• Observância do Tema 745: embora o Tema seja balizador, sua aplicabilidade demanda análise temporal e fática; profissionais devem articular a tese do tema com a cronologia normativa e os elementos probatórios do processo.