STJ decide manter ICMS na base do PIS/Cofins no regime por volume

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que o ICMS permanece integrado à base de cálculo do PIS e da Cofins quando as contribuições são apuradas por alíquota específica por volume vendável, restringindo a extensão da tese do Tema 69 do STF aos regimes facultativos em que o imposto não figura destacado na composição da alíquota.

Contexto

A controvérsia nasce da repercussão geral definida no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que determinou a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins em modelos de apuração ad valorem. Essa síntese, frequentemente chamada de “tese do século”, reorientou um vasto contencioso tributário e deu ensejo a pedidos de restituição e compensação pelos contribuintes. O ponto agora submetido ao STJ é se o alcance dessa exclu­são alcança igualmente regimes especiais de tributação em que as contribuições sociais são calculadas por unidade de volume (alíquota por metro cúbico), modalidade adotada por produtores, importadores e distribuidores de combustíveis e álcool.

A discussão é relevante na medida em que muitos contribuintes optam por regimes facultativos que alteram a forma de cálculo (da base de receita para parâmetro físico), e deles dependem a carga tributária efetiva, créditos fiscais e estratégias de planejamento fiscal. A decisão do STJ insere-se no diálogo entre interpretação materialista da base tributável e as regras formais de destaque do tributo no título fiscal.

O que foi decidido

A turma entendeu que a exclusão do ICMS reconhecida pelo STF no Tema 69 não é automaticamente aplicável ao regime especial de alíquota por volume quando a escolha desse regime é facultativa ao contribuinte. O relator destacou que a tese do STF se fundamenta na premissa de que o ICMS é destacado na nota fiscal, configurando-se como valor que não integra a receita tributável pelas contribuições federais. No regime por volume, porém, a alíquota específica incorpora os custos e parâmetros físicos na composição do preço, sem o destaque do ICMS na base, o que, segundo o tribunal, impede a aplicação direta da tese do Tema 69.

Na prática, as usinas e demais agentes do setor que recolhem PIS/Cofins por metro cúbico terão vedada, nesta hipótese, a exclusão do ICMS da base de cálculo, afastando pedidos de repetição/compensação formulados com esse fundamento.

Base normativa e precedentes

• Art. 150, CF/88 — vedação de instituição de tributo sem lei; princípio da legalidade e limites ao poder de tributar. (contexto constitucional para normas tributárias)
• Art. 155, CF/88 — competência dos Estados para instituição do ICMS, que informa a distinção entre tributo estadual e contribuições federais.
• CTN (Lei 5.172/1966) — normas gerais de tributação, conceito de fato gerador, base de cálculo e exigibilidade tributária relevante para avaliação da materialidade da receita.
• Tema 69, STF (repercussão geral) — decisão que excluiu o ICMS destacado na nota fiscal da base do PIS/Cofins em hipóteses ad valorem; fundamento para as demandas sobre exclusão do imposto da base contributiva.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — o STJ tem examinado a aplicação da tese do STF em diferentes regimes e contratos; a uniformização reforça critérios formais de destaque e materialidade do tributo.

Impacto prático

• Para contribuintes do setor de combustíveis e álcool: confirmação do entendimento de que a opção pelo regime de alíquota por volume pode impedir a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, reduzindo a viabilidade de restituições ou compensações fundadas no Tema 69.
• Para advogados tributários: necessidade de examinar a natureza facultativa do regime escolhido e a forma como a alíquota é composta, em vez de aplicar automaticamente a tese do STF; revisão de estratégias processuais e pedidos de compensação deverá considerar este critério do STJ.
• Para a administração tributária e planejadores fiscais: decisão traz segurança formal quanto à manutenção da base de cálculo nos regimes especiais, mas abre espaço para contestações sobre a real composição da alíquota e eventual demonstração de que parcela corresponde a imposto destacado.
• Para demandas em curso: sentenças e recursos que pleiteiem exclusão do ICMS em regimes por volume poderão ter maior dificuldade de êxito; recomenda-se readequar teses e priorizar provas técnicas sobre composição de preço.

O que observar

• Recurso e alcance: cabe verificar a existência de recurso especial cabível ou outras medidas para uniformização plena; a decisão da 1ª Turma tem força vinculante apenas no âmbito do STJ, não sendo, por si só, modulação do STF.
• Critério da facultatividade: o ponto central é a escolha facultativa do regime tributário; onde houver imposição legal ou regulatória do regime por volume, a argumentação poderá ser distinta e deverá ser explorada pelas partes.
• Prova técnica: em futuros litígios será decisivo demonstrar, por perícia econômica ou contábil, que parcela da alíquota por volume equivale a imposto destacado ou que a composição permite segregação do ICMS.
• Risco de multiplicidade de teses: decisões divergentes entre turmas, tribunais estaduais e instâncias ordinárias poderão persistir até eventual pacificação em instância superior ou definição de repercussão geral sobre regime especial.
• Planejamento e compliance: contribuintes devem reavaliar a opção por regimes e registrar tecnicamente as razões dessa escolha, bem como os parâmetros utilizados para composição de alíquotas específicas, para mitigar riscos processuais e administrativos.

O que observar