TCU uniformiza controle prévio das desestatizações e impõe novas regras

O Tribunal de Contas da União, ao analisar a modelagem da concessão do canal de acesso ao Porto de Itajaí, estabeleceu entendimento de alcance geral: qualquer alteração de natureza estrutural em projeto de desestatização já aprovado pelo Tribunal importa em nova apreciação prévia da Corte antes da publicação do edital. A decisão visa preservar a integridade do controle prévio, evitando que a modelagem originalmente examinada seja substituída por outra que não passou pelo crivo técnico do Tribunal, mas suscita questões relevantes sobre escopo, forma e operacionalização do controle.

Contexto

O controle prévio das desestatizações é prática consolidada: antes da abertura de leilões, o Tribunal examina a modelagem das concessões e demais contratos de longo prazo que transferem à iniciativa privada a exploração e investimento em infraestrutura pública. Trata-se de mecanismo preventivo alinhado ao papel constitucional do TCU de assistir o Congresso Nacional na fiscalização externa da Administração, previsto no art. 71 da Constituição Federal de 1988. A matéria costuma envolver escolhas técnicas sensíveis — objeto concedido, regime de riscos, regras de elegibilidade, modelo tarifário e parâmetros de outorga — que condicionam tanto a atratividade para investidores quanto o custo para a coletividade.

Historicamente, a disciplina interna sobre procedimentos de controle prévio encontra-se na instrução normativa do próprio Tribunal (IN-TCU 81/2018), que regula a forma de tramitação, prazos e graus de detalhamento da atuação técnica. A controvérsia recente decorre da amplitude da regra fixada incidentalmente em acórdão singular: além de repetir o fundamento de coerência entre projeto aprovado e projeto levado a leilão, o Tribunal acrescentou uma cláusula de gatilho baseada em efeitos sobre equilíbrio econômico, concorrência ou repartição de riscos.

O que foi decidido

A turma do TCU firmou entendimento segundo o qual, uma vez aprovada a modelagem de um projeto de desestatização, qualquer modificação que altere elementos considerados estruturais exige novo juízo prévio do Tribunal antes da realização do certame. A Corte admitiu formas abreviadas de reanálise quando a matéria já se encontra suficientemente instruída e excluiu intervenções meramente pontuais ou ajustes cosméticos do campo de revisão. Em síntese, a decisão objetiva garantir que a chancela anterior corresponda ao que efetivamente será leiloado e que não se use o aval do Tribunal para legitimar um objeto distinto do examinado.

Ao mesmo tempo, a solução deixa margem ampla: o conceito de "elementos estruturais" foi exemplarmente descrito — objeto, participantes, divisão de riscos, tarifas — mas a inclusão da cláusula geral sobre qualquer alteração capaz de afetar equilíbrio econômico, concorrência ou riscos amplia o alcance do controle de forma indeterminada. Ademais, não houve fixação de prazo máximo para a reanálise simplificada, o que provoca incerteza operacional.

Base normativa e precedentes

• Art. 71, CF/88 — define o papel do Tribunal de Contas na fiscalização externa da Administração pública e fundamenta o exercício do controle prévio.
• IN-TCU 81/2018 — instrumento normativo interno que disciplina procedimentos de controle de desestatizações, inclusão de medidas e prazos administrativos.
• Jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas — entendimento anterior sobre necessidade de coerência entre modelagem aprovada e ato administrativo subsequente; admissão de reanálise técnica.

Impacto prático

• Para gestores públicos: exige maior previsibilidade e disciplina na manutenção da modelagem aprovada; mudanças relevantes demandarão planejamento para reenvio ao TCU, o que pode alongar cronogramas.
• Para concessionárias e investidores: aumento do risco regulatório ex ante em face de gatilhos amplos que podem adiar editais;, por outro lado, reforço da segurança quanto à previsibilidade do objeto leiloado após confirmação do Tribunal.
• Para advogados e consultores de infraestrutura: necessidade de mapear com precisão e justificar tecnicamente alterações propostas, adotando critérios objetivos para distinguir ajustes permitidos de alterações estruturais.
• Para processos em curso: possibilidade de reabertura de análises já encetadas caso mudanças sejam qualificadas como estruturais; contratos e cronogramas podem ser impactados sem prazo claro para solução.

O que observar

• Risco de usurpação da competência normativa: a edição de regra geral em acórdão singular fragiliza o devido processo administrativo normativo do próprio TCU. A via adequada seria a atualização da IN-TCU 81/2018, com audiências, critérios objetivos e definição de prazos.
• Necessidade de critérios objetivos: recomenda-se converter a cláusula aberta em lista taxativa ou parâmetros claros (ex.: mudança de elegibilidade, alteração do critério de tarifas, transferência de riscos materialmente relevantes) para reduzir litígios e incerteza.
• Prazos e modulação: impor prazo máximo para reanálise simplificada (para não tornar o controle causa de morosidade) e avaliar modulação temporal dos efeitos da decisão para projetos em fase avançada.
• Recursos e instrumentos processuais: cabe acompanhar se a decisão será objeto de pedido de reconsideração ou provocará impugnações perante instâncias internas do Tribunal; eventual controvérsia poderá também orientar demandas judiciais administrativas sobre abuso de poder normativo.

Em conclusão, a decisão fortalece o princípio do controle preventivo e a coerência entre análise e execução de desestatizações, mas precisa ser refinada para não transformar salvaguarda em obstáculo à execução eficiente de políticas públicas de infraestrutura. A chave é regular por norma própria — com critérios e prazos — em vez de depender de vetores abertos decorrentes de decisões casuísticas.