TCU delimita parceria empresarial das estatais e aperta critérios

O TCU tem firmado entendimento que apenas contratos que revelem uma verdadeira associação empresarial entre estatal e parceiro podem receber o tratamento previsto no art. 28, §3º, II da Lei 13.303/2016, afastando a licitação — exigindo demonstração objetiva de atuação conjunta, partilha de riscos e vantajosidade comercial imediata. Essa posição tem efeito prático imediato sobre como estatais justificam contratações sem competição.

Contexto

A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) procurou aproximar as empresas públicas e sociedades de economia mista das práticas de mercado, permitindo exceções à licitação quando a escolha do parceiro se vincula a "características particulares", "oportunidades de negócio definidas e específicas" e haja "inviabilidade de procedimento competitivo" (art. 28, §3º, II). O dispositivo, porém, utiliza conceitos abertos que deixam espaço para interpretação quanto ao que configura parceria empresarial justificadora da inexigibilidade. O Tribunal de Contas da União, na função de guardião da legalidade e da economicidade no uso de recursos públicos, tem preenchido esse espaço normativo com parâmetros decisórios que visam coibir fraudes a procedimento competitivo e proteger o interesse público.

A controvérsia importa porque a margem de discricionariedade das estatais para optar por parceiros sem licitação impacta volumes significativos de gastos e pode transformar contratos de fornecimento em mecanismos de favorecimento se a definição de "parceria" for frouxa. Há, portanto, um conflito entre a busca por eficiência empresarial e o dever de observância de princípios da Administração Pública — legalidade, impessoalidade, eficiência — previstos na Constituição Federal (art. 37) e na própria técnica de controle externo do TCU.

O que foi decidido

A partir de uma série de acórdãos (entre os quais 2.488/2018-P, 3.230/2020-P, 2.597/2021-P, 1.744/2021-P, 2.853/2025-P e 2.521/2026-P), o TCU consolidou um roteiro de análise em duas etapas: primeiro, verificar a existência de uma relação associativa genuína entre estatal e parceiro — isto é, atuação conjunta com contribuição recíproca, compartilhamento de riscos e resultados e objetivos comuns; depois, somente se essa associação ficar caracterizada, avaliar as "características particulares" do parceiro e a inviabilidade de procedimento competitivo.

Nos julgados mais recentes o tribunal exigiu que a contratação traduza uma parceria empresarial efetiva — com contrapartidas mútuas, exclusividade ou capacidade técnica diferenciada quando relevante, e compatibilidade com preços de mercado — e solicitou motivação robusta sobre vantajosidade comercial e comparação com alternativas. O TCU rejeitou, em casos concretos, enquadrar como parceria contratações em que a estatal permanece destinatária do serviço, remunerando entregas e mantendo o controle do resultado, sem evidência de comunhão de objetivos ou partilha de riscos.

Base normativa e precedentes

• Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), art. 28, §3º, II — previsão legal que admite afastamento da licitação quando a escolha do parceiro estiver vinculada a características particulares e inviabilidade do procedimento competitivo.
• Lei 13.303/2016, art. 30 — disciplina hipóteses de inexigibilidade e critérios aplicáveis às contratações das estatais.
• Constituição Federal, art. 37 — princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) que orientam o controle do TCU.
• Acórdão 2.488/2018-P (Telebras-Viasat) — exigência de demonstração de vantajosidade comercial e superioridade concorrencial do parceiro com motivação robusta.
• Acórdãos 3.230/2020-P e 2.597/2021-P (Banco do Brasil e Banco do Nordeste) — ênfase na complementaridade e no processo de governança interna das estatais; não se busca competitividade a qualquer custo.
• Acórdão 1.744/2021-P (BNDES) — requisitos de perenidade, comprometimento e identidade de objetivos societários para qualificar parceria.
• Acórdãos 2.853/2025-P e 2.521/2026-P (Basa e redes de atendimento) — consolidação do teste: relação associativa primeiro; só então análise de características particulares e inviabilidade competitiva.

Impacto prático

• Para advogados e equipes jurídicas das estatais: será necessário fortalecer a instrução documental das contratações sem licitação, com provas da existência de atuação conjunta, desenho de partilha de riscos e resultados, e análises comparativas de alternativas e de preços de mercado.
• Para gestores e conselhos de administração: maior protagonismo das práticas de governança corporativa (registro de decisões, critérios objetivos de seleção, gestão de conflitos de interesse e avaliação de riscos) para satisfazer o escrutínio do TCU.
• Para fornecedores e parceiros potenciais: a classificação como "parceiro" exigirá demonstrar singularidade técnica ou estratégica, participação ativa no projeto e contrapartidas econômicas, o que afeta modelos de remuneração e contratos societários.
• Para o controle externo e Ministério Público: reforça-se a capacidade de questionar contratações rotuladas como parceria quando faltarem elementos de associação efetiva; aumentam-se os requisitos probatórios para autorizar a inexigibilidade.
• Em ações em curso: argumentos baseados apenas em customização do serviço ou integração tecnológica sem prova de comunhão de riscos e objetivos podem ser insuficientes para afastar a licitação.

O que observar

• Risco de judicialização: as estatais deverão preparar defesas documentais robustas; falta de provas de associação genuína pode levar à anulação de contratos ou à determinação de licitação.
• Limites do controle administrativo: o TCU tem criado critérios que extrapolam o texto literal do art. 28, o que pode ensejar questionamento em sede judicial sobre eventual invasão de competência normativa/limites do controle.
• Modulação de efeitos: é previsível que, em decisões futuras, o tribunal ou o Judiciário enfrentem pedidos de modulação para evitar deseconomia ou insegurança jurídica em contratos já em execução.
• Atenção aos aspectos tributários e societários: estrutura de parceria que aproxime sócios (comunhão de objetos sociais) pode requerer alterações contratuais, obrigações contábeis e de compliance adicionais.
• Próximos passos para as estatais: revisar políticas internas de contratação, adotar matrizes de risco e modelos de documentação padronizados para demonstrar a existência da parceria como condição de inexigibilidade.

O que observar