Agências reguladoras e o caso Tecon Santos 10: segurança jurídica em jogo

Lead: A discussão sobre o leilão do Tecon Santos 10 traz à tona a necessidade de preservar a autonomia técnica das agências reguladoras, recentemente reforçada pela Lei 13.848/2019 e pela jurisprudência do STF. A interferência política em etapas tardias de processos regulatórios ameaça a previsibilidade para investidores e o próprio desenho concorrencial idealizado pela autoridade técnica.

Contexto

Desde a década de 1990, o Brasil adotou modelos regulatórios baseados em agências independentes para setores estratégicos da economia. A lógica subjacente é que decisões técnicas — tarifas, modelos de licitação, critérios de competição e mitigação de riscos de concentração — sejam tomadas por especialistas com mandato institucional, reduzindo a volatilidade causada por alternância de governos e pressões políticas conjunturais.

O regime jurídico das agências foi consolidado recentemente pela Lei 13.848/2019, que reforça a autonomia técnica e decisória desses órgãos. No plano judicial, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no julgamento da ADI 4.874 no sentido de que atos regulatórios praticados no âmbito da competência técnica da agência devem receber deferência dos demais poderes, salvo ilegalidade manifesta. Esse arranjo visa garantir que expectativas legítimas dos agentes econômicos sobre regras e riscos não sejam desfeitas por mudanças exógenas ao quadro técnico.

A controvérsia do Tecon Santos 10 encaixa-se nesse contexto. Trata-se de uma concessão portuária relevante ao conjunto logístico do país — o Porto de Santos responde por parcela significativa do escoamento de contêineres nacional — em que a agência reguladora desenhou um modelo de leilão em duas fases com objetivo expressamente concorrencial: ampliar a competição e evitar concentração excessiva. O desenho passou por estudos, audiências públicas e avaliação do Tribunal de Contas da União, segundo as informações disponíveis.

O que foi decidido

A análise técnica que fundamentou o modelo de licitação do Tecon Santos 10 optou por um mecanismo em duas fases para incentivar participantes e mitigar risco de concentração no mercado portuário local. Além disso, a autoridade reguladora adotou medidas preventivas diante de práticas coordenadas por operadores já estabelecidos — no caso, ações das sócias da Brasil Terminal Portuário (BTP) para preservar posições de mercado.

Embora não se trate de um acórdão judicial, a matéria volta ao debate público em razão de pressões políticas e de reabertura de teses já examinadas tecnicamente, o que, conforme a doutrina consolidada e o entendimento do STF, fere a previsibilidade que deve nortear as decisões regulatórias. A consequência imediata é o risco de judicialização, atrasos no cronograma de investimentos e aumento do prêmio de risco exigido por potenciais investidores.

Base normativa e precedentes

• Lei 13.848/2019 — consagra a autonomia técnica e decisória das agências reguladoras, dificultando interferências políticas nas decisões técnicas.
• Art. 20, LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942) — impõe que a atuação do poder público considere as consequências práticas e efeitos sobre terceiros, orientando a proteção da confiança legítima.
• Art. 37, CF/88 — princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) que informam a atuação das agências.
• Lei 12.529/2011 (Lei do CADE) — regime de defesa da concorrência aplicável a práticas que afetam concentração e competição em mercados relevantes.
• Jurisprudência do STF (ADI 4.874) — orientação de que decisões técnicas das agências devem ser respeitadas pelos demais poderes, salvo ilegalidade manifesta.
• Atuação do TCU — controle e validação de modelos de licitação e avaliação de impacto econômico-financeiro em concessões públicas.

Impacto prático

• Para investidores: a reafirmação da autonomia regulatória reduz o risco de mudanças ex post nas regras do jogo, diminuindo o prêmio de risco e potencialmente estimulando aportes em infraestrutura.
• Para operadores portuários e concorrentes: modelos licitatórios com foco concorrencial alteram estratégias de mercado e podem limitar práticas de coordenação entre incumbentes.
• Para advogados e consultores regulatórios: aumenta a relevância de fundamentar impugnações em vícios formais ou ilegais, em vez de simples discordância sobre escolhas técnicas, dado o elevado controle judicial sobre a atuação técnica apenas em presença de ilegalidade manifesta.
• Para o setor público: decisões técnicas validadas por auditorias e pelo controle externo (TCU) ganham maior blindagem, mas dependem de processos transparentes e de ampla participação pública para resistir a contestações políticas.

O que observar

• Procedimento probatório: eventual reabertura de debates deve ser acompanhada do respeito ao devido processo administrativo, com novos estudos de impacto e audiências públicas, sob pena de fragilizar a defesa de legitimidade técnica.
• Padrão de controle judicial: tribunais tendem a evitar revisorias de mérito técnico; assim, ações judiciais devem demonstrar vício de legalidade ou violação de princípios constitucionais para prosperar.
• Risco de judicialização e modulação: se decisões judiciais interferirem na licitação em fase adiantada, magistrados podem modular efeitos para mitigar prejuízos a terceiros e assegurar a continuidade de serviços essenciais.
• Interface com defesa da concorrência: práticas entre incumbentes que visem preservar duopólios podem ensejar investigações pelo CADE e subsidiar medidas cautelares administrativas.
• Sinal para o ambiente de negócios: medidas políticas de última hora em processos maduros alimentam percepção de insegurança e podem impactar fluxos de investimento de longo prazo.

Conclusão: o episódio do Tecon Santos 10 é um teste prático da arquitetura institucional construída para conferir previsibilidade às decisões regulatórias. Preservar a primazia do critério técnico, em conformidade com a Lei 13.848/2019 e a jurisprudência do STF, é condição necessária para reduzir custos de investimento e fortalecer a concorrência em setores estratégicos.