Distribuidoras e varejo de energia: separar, vedar ou limitar participação

A recente abertura do mercado livre para consumidores do Grupo A e a regulamentação que condiciona a migração de consumidores de menor porte à representação por comercializadora varejista reacenderam a questão da convivência entre redes monopolizadas de distribuição e atividades comerciais do mesmo grupo econômico. A Aneel submeteu propostas regulatórias que buscam vedar ou restringir condutas que replicam as vantagens do monopólio no varejo; os dados de carteira local da CCEE e relatos de obstáculos à migração evidenciam risco real de captura do mercado varejista pelas coligadas das distribuidoras.

Contexto

Desde a redação original da Lei 9.074/1995, o legislador nacional estabeleceu um programa de desverticalização do setor elétrico. O art. 4º e seus parágrafos introduziram restrições destinadas a separar atividades de geração, transmissão e distribuição daquelas de comercialização, vedando, por exemplo, que distribuidoras vendam diretamente a consumidores livres após o período de transição e proibindo controle de distribuidoras por geradoras do Sistema Interligado Nacional. A reabertura recente do mercado para consumidores do Grupo A — implementada na esfera administrativa, com referência na Portaria Normativa 50/2022 do Ministério de Minas e Energia — transformou profundamente o desenho institucional: consumidores de média e alta tensão podem contratar diretamente no Ambiente de Contratação Livre; consumidores de menor porte necessitam de comercializadora varejista para representação perante a CCEE.

A controvérsia crucial é portanto se a presença de comercializadoras vinculadas societariamente a distribuidoras dentro da área geográfica da concessão rompe o espírito da desverticalização e se medidas ex post, pela vigilância de condutas, são suficientes para garantir concorrência efetiva. Internacionalmente, há tendência à separação entre rede e fornecimento — na União Europeia a Diretiva (UE) 2019/944 e decisões de reguladores como ARERA e CNMC impuseram desbranding e restrições; a AER na Austrália adota regras de ring-fencing que vedam compartilhamento de ativos e informações sensíveis — e a experiência do Texas oferece lições sobre restrições transitórias para equalizar vantagem incumbente.

O que foi decidido

A Aneel, no âmbito da Consulta Pública 7/2025, consolidou as propostas na Nota Técnica Conjunta 17/2025 e introduziu o art. 172-B na Resolução Normativa 1.000/2021, delineando um rol de condutas vedadas às distribuidoras no processo de migração. A proposta central impede práticas que possam reproduzir vantagem competitiva da distribuidora para sua coligada varejista: uso de marca ou logotipo de modo a gerar confusão; compartilhamento de recursos, infraestrutura ou pessoal; repasse privilegiado de informações sobre intenções de migração; publicidade cruzada; tratamento comercial diferenciado; e uso de dados cadastrais sem consentimento para dificultar o exercício do direito de migração. A fundamentação regulatória apoia-se em análise econômica do poder de mercado para justificar fiscalização ex ante e restrições comportamentais.

A decisão administrativa, portanto, não optou por uma única solução terminativa (vedação absoluta), mas propôs um regime proibitivo de condutas específicas que objetivam preservar a competição local sem, de imediato, excluir a presença societária de grupos integrados em outros territórios.

Base normativa e precedentes

• Art. 4º, Lei 9.074/1995 — institui disposições de desverticalização e veda venda de energia pelas distribuidoras após período de adaptação.
• Portaria Normativa 50/2022, MME — regulamenta aspectos da abertura do mercado livre para consumidores do Grupo A.
• Resolução Normativa 1.000/2021, Aneel — estrutura regulatória setorial onde se propõe inserir o art. 172-B com vedação de condutas.
• Diretiva (UE) 2019/944 — referência internacional que impõe separação entre rede e fornecimento na União Europeia.
• Diretrizes de ring-fencing da AER (Austrália) — exemplo de proibições a compartilhamento de pessoal, ativos e informações sensíveis.
• Experiência do Texas (Senate Bill 7/1999) — ilustra a adoção de restrições temporárias e assimétricas para mitigar vantagem incumbente durante abertura de mercado.

Impacto prático

• Para consumidores: maior proteção contra práticas que dificultem a migração; redução do risco de ofertas direcionadas que exploram dados obtidos pela distribuidora.
• Para comercializadoras e grupos integrados: restrição operacional relevante — exigência de separação de marca, dados e infraestrutura pode reduzir economias de escopo e exigir rearranjos societários e de governança.
• Para distribuidoras incumbentes: perda de sinergias comerciais locais e necessidade de implementar compliance robusto e barreiras chinesas internas (firewalls) para evitar autuações, como a já registrada pela Aneel em caso concreto envolvendo transferência de dados.
• Para advogados e consultores regulatórios: maior demanda por reestruturação societária, revisão de contratos de compartilhamento, políticas de proteção de dados e defesa em processos administrativos; aumento da litigiosidade sobre a interpretação de condutas vedadas.

O que observar

• Modulação e transição: a opção por vedação absoluta confronta situações consolidadas de mercado; alternativas com prazos de transição (como o modelo texano de price to beat) podem ser juridicamente e economicamente plausíveis, mas exigem critérios claros e limites temporais.
• Fiscalização e prova: a eficácia do regime comportamental depende da capacidade da Aneel e da CCEE de detectar e comprovar práticas como repasse de intenções de migração e uso indevido de dados; isso requer poderes de investigação e cooperação entre órgãos de defesa da concorrência e proteção de dados (LGPD, Lei 13.709/2018).
• Conformidade com Lei 9.074/1995: qualquer solução deve alinhar-se ao comando legal que privilegia separação funcional; interpretações flexíveis podem ser objeto de contencioso judicial ou administrativo sobre alcance da vedação.
• Risco regulatório e mercado: manutenção da situação atual pode perpetuar concentração local, reduzindo entrada de novos varejistas; por outro lado, medidas muito rígidas podem impor custos regulatórios e operacionais elevados.

Em suma, a decisão administrativa da Aneel traça um caminho intermediário: em vez de extinguir de imediato a presença societária das coligadas, ela determina um conjunto de vedações comportamentais destinadas a preservar a competição local. A experiência comparada recomenda cautela: separar economicamente fios e venda costuma ser a solução mais robusta para evitar captura, mas medidas de transição calibradas e mecanismos efetivos de fiscalização são essenciais para que a abertura do mercado livre gere benefícios reais aos consumidores.