Justiça anula exclusão do Simples baseada em perdimento de mercadoria

A decisão da 2ª Vara Federal de Foz do Iguaçu anulou o ato administrativo que excluiu uma empresa do Simples Nacional com base no perdimento de mercadorias. O juiz entendeu que a aplicação da pena de perdimento, por si só, não demonstra a prática de comércio de bens provenientes de contrabando ou descaminho, requisito previsto na Lei Complementar 123/2006 para a exclusão do regime. Como efeito prático, a empresa teve restituída sua condição no regime tributário simplificado e a União foi condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Contexto

A controvérsia articula questões de direito tributário e de controle administrativo sancionatório: quando a apreensão e o consequente perdimento de mercadoria autorizam a administração tributária a excluir pessoa jurídica do Simples Nacional por suposta comercialização de bens objeto de contrabando ou descaminho? A Lei Complementar 123/2006 disciplina as hipóteses de exclusão do regime e prevê, no art. 29, inc. VII, a retirada do benefício quando a pessoa jurídica comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. No entanto, a aplicação dessa norma conflita com outra máxima administrativa e processual: a presunção de legitimidade dos atos fiscais versus a necessidade de prova concreta da prática que justifique penalidade tributária gravosa, especialmente quando afeta regime favorecido.

Historicamente, há decisões judiciais que permitem à administração excluir empresas do Simples com fundamento em infrações administrativas graves, inclusive apreensões que evidenciem origem estrangeira irregular. Por outro lado, tribunais regionais federais têm assentado que indícios administrativos (como nota fiscal discordante ou perda da documentação) podem não ser suficientes para caracterizar, de forma definitiva, comércio de mercadoria contrabandeada ou desembaraçada irregularmente.

O que foi decidido

O juízo de primeiro grau acolheu o argumento da empresa e anulou o termo de exclusão do Simples Nacional. A decisão parte de duas constatações: (i) existiam elementos indicativos de origem estrangeira da mercadoria — conclusão extraída do auto de apreensão e da própria fiscalização — e (ii) tais elementos, contudo, não bastam para vincular, com o grau de certeza exigido para retirar um regime tributário, a prática de comercialização de bens objeto de contrabando ou descaminho.

O magistrado distinguiu a validade do perdimento como sanção administrativa da necessidade de prova apta a demonstrar a ocorrência, para fins tributários, do tipo previsto na LC 123/2006. Assim, embora a punição administrativa (perdimento) pudesse ser aplicada pela autoridade fiscal, ela não se converte automaticamente em prova suficiente para justificar a exclusão do Simples. A sentença também reafirmou a independência das esferas administrativa e penal: a exclusão não depende de condenação criminal, mas tampouco pode se apoiar em presunções frágeis extraídas de um único ato de perdimento.

Ao final, o juiz anulou a exclusão e condenou a União ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.

Base normativa e precedentes

• Art. 29, VII, Lei Complementar 123/2006 — prevê a exclusão do Simples Nacional quando a pessoa jurídica comercializa mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
• Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) — princípios gerais do direito tributário aplicáveis ao lançamento e à atuação fiscal; relevância do devido processo administrativo e da exigência probatória para aplicação de sanções tributárias.
• Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) — dispositivos sobre condenação em honorários advocatícios aplicados subsidiariamente nas demandas contra a Fazenda Pública, conforme a jurisprudência; fundamenta a fixação de honorários sucumbenciais.
• Jurisprudência do TRF4 — o magistrado seguiu entendimento adotado no Tribunal Regional Federal da 4ª Região em agravo de instrumento interposto pela empresa, no sentido de que perdimento isolado não autoriza, automaticamente, exclusão do Simples sem prova da comercialização vinculada a contrabando/descaminho.

Impacto prático

• Advogados de tributos: a decisão reforça a necessidade de instruir ações administrativas e judiciais com prova robusta quando se busca afastar a exclusão do Simples; alegações baseadas apenas em auto de perdimento sofrerão contestação eficaz.
• Empresas optantes pelo Simples: apreensões e perda de mercadorias podem ensejar autuação, mas não implicam, por si sós, a perda automática do regime; é imprescindível impugnar administrativamente e, se necessário, judicialmente, demonstrando a regularidade da internalização ou a insuficiência de provas do descaminho/contrabando.
• Administração tributária e fiscalização: a decisão impõe maior exigência probatória antes de representar empresa para exclusão do Simples, sob pena de anulação judicial e pagamento de sucumbência.
• Processos em curso: decisões já proferidas com base unicamente em perdimento constituem tese arguível em execuções ou ações anulatórias administrativas/judiciais.

O que observar

• Padrão probatório: será importante que a administração complemente autos com elementos que demonstrem vínculo efetivo entre mercadoria apreendida e atos de comercialização pela pessoa jurídica, inclusive cadeia de circulação, operação de venda e dolo/culpa quando necessário.
• Prazo e impugnação administrativa: a empresa no caso não impugnou no prazo; ainda assim a via judicial restabeleceu o regime, o que abre debate prático sobre a vantagem de se impugnar tempestivamente para preservar direitos processuais.
• Recursos e modulação: a União poderá recorrer; tribunais superiores poderão modular efeitos de decisões semelhantes, afetando segurança jurídica de empresas no Simples.
• Risco para profissionais: confiança excessiva em decisões administrativas sem contraprova documental pode levar a prejuízo para clientes. Recomenda-se diligência na guarda de documentos que comprovem cadeia de aquisição e desembaraço aduaneiro.

Em síntese, a decisão afirma um limite à utilização do perdimento como prova plena para fins de exclusão do Simples Nacional, exigindo avaliação probatória mais consistente antes de se privar a empresa do regime favorecido pela LC 123/2006.