TJSP: exclusão de IBS e CBS da base do ICMS ganha precedente

O juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos deferiu mandado de segurança que afasta a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS em favor de uma empresa, reconhecendo que os novos tributos da reforma tributária transitam contabilmente "por fora" e não compõem a receita tributável para fins de ICMS.

Contexto

A discussão nasce com a criação, na esfera federal, de dois novos tributos sobre o consumo — o denominado IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) e a CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) — cuja entrada efetiva no sistema arrecadatório está prevista para janeiro de 2027. A controvérsia específica é sobre a técnica de cálculo adotada: se esses encargos integram a base de cálculo do ICMS (tributo estadual previsto no art. 155 da Constituição Federal) ou se são destacados e repassados ao consumidor sem compor a receita tributária sujeita ao ICMS.

No plano administrativo, ao menos a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo manifestou-se em consultas tributárias no sentido de que IBS e CBS devem integrar a base do ICMS a partir de 2027. Essa orientação gerou insegurança entre contribuintes e motivou medidas judiciais preventivas. A matéria cruza princípios constitucionais e normas tributárias clássicas, como a definição de fato gerador e base de cálculo prevista no Código Tributário Nacional (CTN, Lei 5.172/1966) e a competência tributária dos entes federativos (CF/88, arts. 145 e 155).

A relevância prática é imediata: a inclusão ou exclusão desses tributos na base do ICMS altera alíquotas efetivas, carga tributária, formação de preços e sistemas de faturamento eletrônicos. Além disso, discute-se a legitimidade do controle judicial preventivo por mandado de segurança diante da ameaça concreta de violação de direito do contribuinte, questão conectada ao acesso ao Judiciário e à eficácia de medidas expedidas antes da exigência do crédito tributário.

O que foi decidido

A decisão de primeira instância acolheu o pedido de prevenção formulado em mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade da inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS para a empresa impetrante. O juízo entendeu que os novos tributos, tal como concebidos pela reforma, adotam técnica de cobrança "por fora": passam pela contabilidade apenas como encargos repassados, sem integrar o preço ou a receita da empresa. Assim, não se sujeitam ao conceito de base de cálculo do ICMS, cuja incidência recai sobre a circulação de mercadorias e serviços na sistemática prevista na Constituição e regulada em normas infraconstitucionais.

No plano processual, o magistrado validou o uso do mandado de segurança como instrumento de prevenção, ante a existência de atos administrativos (consultas e respostas fiscais do estado) que formalizam a intenção de inclusão e que, mesmo com efeitos futuros, configuram ameaça concreta aos direitos do contribuinte. A decisão, portanto, tem eficácia relativa: beneficia a parte que obteve a tutela e, por ser de primeiro grau, estará sujeita a reexame pelo Tribunal de Justiça competente.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — competência dos Estados para instituir o ICMS, fundamento da controvérsia sobre a base de cálculo.
• Art. 150, CF/88 — limitações ao poder de tributar, especialmente vedação a tributo sem previsão legal que agrave deveres.
• CTN (Lei 5.172/1966) — conceitos de fato gerador, base de cálculo e princípio da legalidade tributária aplicáveis à composição da base do imposto.
• Art. 5º, LXIX e LXV, CF/88 e Lei 12.016/2009 — fundamento e regras procedimentais do mandado de segurança como remédio contra ilegalidade ou abuso de poder, inclusive em caráter preventivo quando há lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo.
• CPC (Lei 13.105/2015) — regras processuais subsidiárias aplicáveis ao mandado de segurança e à tramitação dos recursos.
• Jurisprudência consolidada do tribunal e de cortes superiores sobre controle judicial preventivo e sobre a composição da base de cálculo de tributos indiretos — importante para o debate, embora a matéria ainda não esteja pacificada quanto a IBS/CBS no contexto da reforma.

Impacto prático

• Para empresas contribuinte: a decisão permite a algumas companhias postergar ou evitar aumentos de carga tributária decorrentes da inclusão do IBS/CBS no ICMS, reduzindo necessidade imediata de ajustes em sistemas de emissão fiscal e precificação — desde que assegurem decisão favorável em controle judicial individual.
• Para advogados tributaristas: reforça a estratégia de impetrar mandado de segurança preventivo quando houver atos administrativos que antecipem interpretação tributária com efeitos concretos; exige demonstração robusta de ameaça atual, documentação técnica e contábil sobre a distinção entre tributo destacado e receita.
• Para o fisco estadual: a decisão cria risco de multiplicação de litígios e potencial fragmentação de arrecadação estadual, pressionando para uniformizar interpretação via julgamento colegiado no TJSP ou, eventualmente, discussão junto a cortes superiores.
• Para mercado e planejamento: empresas que vinham investindo em adaptações técnicas, sistemas e formação de preços enfrentarão incerteza até que haja uniformização jurisprudencial ou regulamentação expressa; decisões favoráveis individuais reduzem custos apenas para impetrantes.

O que observar

• A decisão é de primeiro grau e alcança somente a parte vencedora; cabe reexame obrigatório no Tribunal de Justiça de São Paulo e eventuais recursos que podem alterar o entendimento.
• Risco de decisões divergentes entre varas e tribunais estaduais, o que torna provável a necessidade de consolidação de jurisprudência no TJSP ou no STJ/ STF sobre repercussão geral, dependendo das questões constitucionais suscitadas.
• Atenção à fundamentação técnica: para obter tutela preventiva é essencial demonstrar que IBS/CBS não compõem receita (prova contábil e técnica) e que há ato administrativo concreto e vinculante que justifique o impetrado.
• Possibilidade de modulação de efeitos ou de medidas legislativas/administrativas futuras que esclareçam a sistemática de integração dos novos tributos à cadeia de consumo; alteração normativa poderia reduzir eficácia de precedentes favoráveis aos contribuintes.
• Estratégia prática para operadores: avaliar provisoriamente a impetração de mandado de segurança individual ou ações coletivas, ponderando custos, risco de efeitos erga omnes e calendário de vigência previsto para 2027.