ICTSI questiona aval do Cade à reorganização da BTP em Santos

Decisão em resumo: A ICTSI apresentou recurso administrativo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) contestando a aprovação, sem condições, pela Superintendência-Geral do órgão, da reorganização societária da Brasil Terminal Portuário (BTP) promovida por Maersk e MSC. A impugnação busca que o colegiado reavalie a medida, suspenda a análise até a divulgação do edital do Tecon Santos 10 (TS10) ou, ao menos, submeta o caso ao rito ordinário com investigação concorrencial mais aprofundada.

Contexto

A controvérsia nasce da interseção entre regulação portuária, licitação pública e controle concorrencial de operadores e armadores no maior porto da América Latina. Maersk e MSC, por meio de controladas, compartilham atualmente o controle da BTP; o arranjo submetido ao CADE prevê que, se uma das partes vencer o leilão do TS10, ela poderá adquirir a participação da outra na BTP, alterando o desenho de controle sobre terminais relevantes em Santos. A Superintendência-Geral do CADE aprovou a reorganização em caráter sumário, entendendo que se trata de mera consolidação de controle preexistente e que o leilão é condição futura desconectada do ato de concentração em exame.

A discussão importa porque decisão concorrencial em ambiente portuário afeta acesso de armadores e operadores a berços, incentiva ou restringe verticalização (integração entre transporte marítimo e movimentação portuária) e pode influenciar as regras de elegibilidade e competitividade do próprio leilão. Autoridades setoriais — ANTAQ, TCU e a Casa Civil — já debateram restrições a incumbentes e mecanismos de desinvestimento no desenho do TS10, o que demonstra a sensibilidade regulatória e concorrencial do tema.

O que foi decidido

A Superintendência-Geral aprovou a operação sem imposição de restrições, fundamentando que (i) a reorganização equivale à consolidação do controle societário entre partes que já mantêm relações concorrenciais; (ii) não haveria risco significativo à concorrência a justificar aprofundamento; e (iii) o leilão do TS10 constitui condição subsequente, sem nexo causal direto com o ato analisado.

A ICTSI, por sua vez, sustenta que a separação entre os atos é artificial: a transferência de participação na BTP depende diretamente do resultado do leilão, de modo que o efeito concorrencial relevante deve ser examinado no conjunto — cenário em que uma armadora conquista o TS10 e a outra concentra a BTP. Em razão dessa indissociabilidade e da inexistência do edital, a recorrente pede que o CADE suspenda a apreciação até que as regras do leilão estejam definidas ou, subsidiariamente, converta o rito para o ordinário, abrindo investigação aprofundada, inclusive para apurar possível atuação coordenada ou troca de informações competitivamente sensíveis entre Maersk e MSC.

Base normativa e precedentes

• Art. 170, CF/88 — estabelece a ordem econômica fundada na livre concorrência e na defesa do consumidor como princípio constitucional orientador da atuação concorrencial.
• Lei nº 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) — disciplina o procedimento de análise de atos de concentração, definição de rito sumário e ordinário, e competência do CADE para autorizar, condicionar ou vedar operações.
• Lei nº 12.815/2013 (Regime dos Portos) — regula a exploração de portos e terminais, relevante para a interface entre licitação pública e estrutura de mercado portuário.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — orienta que análise de atos de concentração deve considerar efeitos potenciais sobre estrutura de mercado e condicionamentos necessários quando existe risco de verticalização ou parcerias entre agentes integrados.

Impacto prático

• Para advogados de concorrência: haverá necessidade de articular provas e argumentos técnicos que demonstrem nexo causal entre o ato societário aprovado e o resultado do leilão, bem como mapeamento de mercados relevantes (movimentação, armazenagem, capacidade instalada) e elasticidade de demanda no porto.
• Para operadores e armadores: a manutenção do aval sem restrições facilita planejamento estratégico de aquisições e investimentos, mas pode gerar desafios em futuras contestações administrativas e judiciais se o CADE revê sua posição.
• Para a licitação do TS10 e órgãos reguladores: a controvérsia pode postergar decisões ou impor novos condicionamentos de desinvestimento, afetando prazos e competitividade do certame.
• Para concorrentes e potenciais licitantes independentes: risco de aumento de poder de mercado e prática de discriminação ou preferência por cargas próprias caso a verticalização não seja limitada.

O que observar

• Prova documental: a solicitação da ICTSI para acesso a contratos, cláusulas vinculadas ao leilão, critérios de valoração e condições precedentes é estratégica; a exigência desses documentos pelo CADE pode revelar mecanismos de condicionamento e acordos implícitos.
• Rito processual: se o CADE acolher a conversão para rito ordinário, será aberta investigação mais ampla, com possibilidade de produção de prova pericial e diligências, aumentando tempo do processo e chances de imposição de remédios estruturais.
• Modulação e efeitos práticos: eventual reversão da aprovação já concedida pela SG suscitara discussão sobre eficácia de atos praticados entre as partes e necessidade de medidas provisórias; modulação de efeitos pode ser debatida para evitar insegurança jurídica no curto prazo.
• Interface com regulação setorial: decisões do TCU, ANTAQ e condicionamentos da licitação podem influenciar a avaliação de risco concorrencial; o CADE tende a ampliar diálogo interinstitucional quando há repercussão em políticas públicas e licitações.
• Recursos cabíveis: decisões do CADE na fase administrativa podem ser objeto de controle judicial; contudo, urgentemente, stakeholders buscarão influenciar o colegiado por meio de pareceres técnicos e manifestações de terceiros interessados.

Em síntese, o recurso da ICTSI eleva uma questão técnica central: quando um ato de reorganização societária está materialmente conectado a um processo licitatório futuro, o exame concorrencial não pode ignorar o cenário conjunto. A definição do CADE sobre rito, prova e eventual suspensão da análise terá efeitos práticos imediatos sobre a estratégia das partes, o desenho do TS10 e a integridade concorrencial do porto de Santos.