STF avalia se art. 233 do CP viola princípio da legalidade

O plenário do STF está decidindo se o crime de "ato obsceno" previsto no art. 233 do Código Penal respeita as exigências constitucionais de legalidade e taxatividade, com efeitos diretos sobre a possibilidade de aplicação penal a condutas ocorridas em espaços públicos.

Contexto

A controvérsia tem repercussão geral reconhecida (Tema 989) e remete ao debate clássico entre a necessidade de precisão do tipo penal e a possibilidade de uso de conceitos jurídicos indeterminados na lei penal. No caso concreto, a origem foi a condenação de um homem por se masturbar em via pública, sentenças estas que chegaram a ser reformadas em juízo estadual sob a argumentação de inconstitucionalidade do dispositivo por vaguidade. O núcleo do conflito jurídico é o alcance do princípio da reserva legal penal e da taxatividade, especialmente o disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal — "não há crime sem lei anterior que o defina" — em confronto com a experiência normativa de tipos penais que empregam conceitos como "obsceno" ou "moral pública". Há ainda a dimensão dos direitos fundamentais das vítimas e da coletividade e a proteção do espaço público, em tensão com a liberdade de expressão e o direito de reunião.

Historicamente, tribunais brasileiros já se dividiram sobre a admissibilidade de descritores abertos no direito penal: por um lado, a interpretação estrita dos tipos penais para evitar arbitrariedade; por outro, a necessidade de instrumentos capazes de punir condutas socialmente lesivas que resistem a uma descrição exaustiva. A questão ganha relevo adicional quando a norma pode ser aplicada a manifestações artísticas, protestos políticos ou meios de expressão corporal, hipótese em que se sobrepõem também garantias constitucionais como a liberdade de manifestação do pensamento e o direito de reunião (CF/88, art. 5º, IV e XVI).

O que foi decidido

No exame em plenário, o STF confronta duas grandes linhas de argumento. A primeira, sustentada por quem defende a inconstitucionalidade, entende que a expressão "ato obsceno" é excessivamente imprecisa, transferindo ao juiz a tarefa de delimitar comportamentos ilícitos, em afronta ao princípio da taxa- tividade e da reserva legal do art. 5º, XXXIX, da CF/88. Essa tese enfatiza que o Direito Penal exige definição clara e previsível do que constitui crime, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica e à proibição da criminalização por conceitos vagos. A segunda linha, defendida pelo Ministério Público e por quem alerta para o risco de impunidade, sustenta que conceitos jurídicos indeterminados não são inidôneos por si só; podem ser preenchidos pela hermenêutica judicial considerando circunstâncias concretas, valores sociais e limites constitucionais, evitando assim um vácuo protetivo em espaço público.

O Supremo, ao analisar o recurso extraordinário que partiu de decisão do juízo do Rio Grande do Sul, deve decidir se declara a norma inconstitucional, se adota interpretação conforme a Constituição para reduzir a amplitude do conceito de "ato obsceno", ou se mantém a redacção tal como está, fixando parâmetros hermenêuticos para sua aplicação. A Corte também tem de ponderar a presença ou não do dolo no caso concreto, um aspecto central para a responsabilização penal, e os riscos de aplicação seletiva da norma.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, XXXIX, CF/88 — princípio da reserva legal: "não há crime sem lei anterior que o defina"; fundamento central para arguir inconstitucionalidade por vaguidade.
• Art. 5º, IV, CF/88 — liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato; relevância quando a norma pode alcançar manifestações expressivas.
• Art. 5º, XVI, CF/88 — direito de reunião, pacífica e sem armas; proteção relevante para protestos e manifestações públicas.
• Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940), art. 233 — tipifica o ato obsceno em local público, aberto ou exposto ao público; objeto direto do exame constitucional.
• Tema 989 (repercussão geral reconhecida) — legitima a análise da constitucionalidade do dispositivo pelo STF com efeitos vinculantes para outros processos.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — refere-se à orientação recente do próprio STF em casos que exigem harmonização entre tipos penais vagos e direitos fundamentais; a Corte já recorreu a mecanismos como interpretação conforme a Constituição e modulação de efeitos.

Impacto prático

• Para advogados criminais: a decisão definirá se estratégias de defesa podem suscitar a inconstitucionalidade por vaguidade de tipos penais que utilizam qualificadores morais; influenciará pedidos de absolvição e alegações sobre ausência de dolo.
• Para operadores do direito que atuam em direitos humanos e movimentos sociais: o resultado afetará o risco de criminalização de manifestações corporais e artísticas; uma declaração de constitucionalidade com interpretação restritiva poderia permitir enquadramentos em hipóteses concretas, enquanto a inconstitucionalidade amplia proteção a protestos.
• Para magistrados e promotores: o STF poderá fixar critérios objetivos e parâmetros fáticos a serem avaliados — por exemplo, intenção do agente, caráter exibicionista versus expressivo, e contexto da conduta — o que orientará decisões de instrução e dosimetria.
• Para a sociedade e o Poder Público: eventual declaração de inconstitucionalidade pode demandar iniciativa legislativa para normatizar de forma clara condutas puníveis em espaços públicos, enquanto manutenção do dispositivo exige cautela na fiscalização para evitar violações de direitos fundamentais.

O que observar

• Se o STF declarar a norma inconstitucional, será preciso verificar se haverá modulação de efeitos e como o tribunal orientará o processamento dos casos já transitados em julgado.
• Caso o tribunal opte por interpretação conforme a Constituição, atentem-se aos critérios de hermenêutica que forem fixados (elementos objetivos para delimitar o "ato obsceno"), pois esses critérios serão imediatamente aplicáveis e formarão orientação vinculante para instâncias inferiores.
• A decisão poderá ser alvo de embates sobre a presença do dolo em condutas praticadas sob embriaguez ou em contexto de manifestação política; a Corte pode diferenciar aplicação conforme o grau de consciência do agente.
• Risco de judicialização legislativa: se mantida a norma sem esclarecimento, haverá litigiosidade intensa sobre o alcance do conceito, o que imporá carga de trabalho extra para o Judiciário e insegurança para atores sociais.
• Do ponto de vista estratégico, advogados devem preparar teses alternativas: ataque por inconstitucionalidade; interpretação restritiva; e, subsidiariamente, defesa centrada na ausência de dolo e nas circunstâncias fáticas que descaracterizem o elemento subjetivo do tipo.

O que observar