STJ mantém direito da 3M à restituição do ICMS-Difal

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou que a 3M pode pleitear a devolução do ICMS-Difal, porém determinou que a verificação dos pressupostos para efetivar a restituição será feita na fase de liquidação.

Contexto

A controvérsia gira em torno da aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN, Lei 5.172/1966), que disciplina a restituição de tributos indiretos quando há transferência do encargo financeiro a terceiro. O dispositivo exige prova de que o contribuinte suportou o ônus ou, se o repassou, que exista autorização do terceiro que o assumiu. No plano doutrinário e jurisprudencial, esse tema toca em distinções clássicas entre contribuinte de direito e contribuinte de fato, bem como em limites ao direito de repetição quando a carga tributária foi deslocada ao consumidor final.

Além disso, há decisões anteriores do próprio STJ que tratam de restituição de tributos indiretos e da necessidade (ou não) de comprovação do repasse — entre elas o Tema 173, relativo ao IPI, cuja orientação influencia o exame sobre quem tem legitimidade para pedir restituição quando o imposto foi transferido ao destinatário final. Também há precedentes colegiados que consideraram o recolhimento segregado em guia como indício de que o encargo não integrou o preço ao consumidor.

Por que importa: a solução define se contribuintes que recolheram ICMS-Difal em operações interestaduais podem pleitear devolução sem ter esgotado a discussão probatória, o que afeta milhares de ações fiscais e demandas repetitivas no âmbito das empresas que operam em mercado nacional.

O que foi decidido

A 2ª Turma não rejeitou o direito de a 3M buscar a restituição dos valores pagos a título de ICMS-Difal. No entanto, o colegiado fixou que a aferição do cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN — em especial, a demonstração de que a empresa efetivamente suportou o encargo e não o repassou — ficará reservada à fase de liquidação do julgado, isto é, após o reconhecimento do direito material em grau de decisão colegiada.

A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, acolheu pedido subsidiário da recorrente para evitar a extinção do pleito por insuficiência probatória nesta instância. Com isso, manteve-se a decisão de origem que reconheceu o direito à restituição, mas sem declarar, de forma definitiva, que a empresa comprovou não ter repassado o tributo aos consumidores. A prática determinou deslocar para a liquidação a análise probatória sobre o encargo econômico.

Base normativa e precedentes

• Art. 166, CTN (Lei 5.172/1966) — condiciona a restituição de tributos cuja carga tenha sido transferida à demonstração de que o contribuinte suportou o encargo ou à autorização do terceiro que o assumiu.
• Tema 173 (STJ) — precedente sobre IPI que trata da legitimidade e das consequências do repasse do tributo ao destinatário final; parâmetro relevante para distinção entre contribuinte de direito e contribuinte de fato.
• Norma sobre ICMS e Difal — regime jurídico do ICMS interestadual e das regras de partilha entre unidades federadas, que compõe o pano normativo da controvérsia (consequências materiais tratadas na legislação estadual e acordos interestaduais).
• Jurisprudência da 1ª Turma do STJ — decisões que reconheceram indícios de não repasse quando o tributo foi recolhido em guia separada, especialmente em hipóteses do Simples Nacional; citado como parâmetro analógico pela defesa.

Impacto prático

• Para contribuintes: a decisão abre caminho para que empresas prossigam com pedidos de repetição de indébito do ICMS-Difal, sem que a falta de prova definitiva sobre o repasse seja óbice imediato ao prosseguimento do processo. Entretanto, a devolução efetiva dependerá de comprovação robusta na liquidação.
• Para governos estaduais: a guarda de documentos que demonstrem a integração ou não do tributo ao preço será decisiva na fase executória. Estados podem intensificar a produção de prova técnica (auditorias, notas fiscais, pesquisa de mercado).
• Para advogados tributários: cabe planejar estratégia probatória desde a fase instrutória, prevendo produção de prova pericial contábil e testemunhal que ateste a política de formação de preços e eventual absorção do imposto.
• Para o contencioso: dezenas de ações em curso poderão usar este precedente para evitar extinções liminares por suposta ausência de requisito do art. 166, postergando a discussão material para liquidação.

O que observar

• A decisão não pacifica se a 3M comprovou o não repasse; apenas adia essa análise — portanto, atenção à fase de liquidação, onde serão cruciais laudos contábeis, estrutura de preços e comportamento de mercado.
• Recursos cabíveis e estratégia: a parte vencida poderá suscitar agravo interno ou embargos infraconstitucionais, mas o ponto central será a prova técnica; modulação de efeitos não foi tratada em tese e pode surgir em recursos posteriores.
• Risco processual: a decisão reduz o risco de extinção do pedido por insuficiência probatória em sede recursal, mas aumenta a carga de prova para êxito definitivo na devolução; profissionais devem antecipar perícia e coleta probatória detalhada.
• Repercussão normativa: eventual consolidação de entendimento do STJ sobre aplicação do art. 166 a ICMS-Difal poderá ensejar enxurrada de demandas e pressão por orientações normativas ou tributárias complementares por parte de Estados e do Conselho Nacional de Política Fazendária.