STJ fixa que Estado paga honorários por período sem TUST/TUSD no ICMS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que cabe ao Estado suportar custas e honorários advocatícios correspondentes ao período em que o contribuinte esteve dispensado do recolhimento do ICMS sobre TUST e TUSD, por força da modulação adotada no Tema 986.

Contexto

A controvérsia nasce da questão tributária sobre a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) quando cobradas do consumidor final na fatura. Em 2024, o STJ enfrentou essa matéria no Tema 986 e concluiu pela integração dessas tarifas na base tributável. Entretanto, havia precedente consolidado em diversas instâncias no sentido oposto, o que levou a decisões provisórias favoráveis a contribuintes em muitos processos. Para evitar insegurança jurídica e efeitos ex tunc irrestritos, o tribunal modulou os efeitos da tese no julgamento do Tema 986, preservando situações específicas, entre as quais decisões provisórias ainda vigentes até 27/03/2017, que permitiam excluir TUST/TUSD da base do ICMS sem exigência de depósito judicial.

A modulação, essencialmente, diferenciou dois grupos: (i) contribuintes que deixaram de pagar o imposto amparados por decisões judiciais provisórias; e (ii) aqueles que, mesmo tendo decisões favoráveis, continuaram a recolher o tributo na prática. Essa distinção suscitou dúvidas processuais e materiais sobre quem deveria arcar com os encargos processuais (custas e honorários) e sobre a possibilidade de restituição dos valores efetivamente pagos. O Tema 1429, então julgado pela 1ª Seção, examinou justamente esses pontos, definindo a responsabilidade pelos encargos e os limites da proteção oferecida pela modulação.

O que foi decidido

A seção firmou o entendimento de que a modulação integra a solução jurídica do conflito e, por conseguinte, influencia a delimitação do vencedor na lide. Na análise, reconheceu-se que, ainda que a tese definitiva do tribunal tenha sido favorável à Fazenda, o contribuinte que, em determinado período, obteve dispensa judicial do recolhimento do ICMS sobre TUST/TUSD alcançou êxito quanto à pretensão relativa àquela parcela. Em razão disso, os encargos processuais correspondentes ao período em que o autor da ação havia obtido sucesso — ou seja, o intervalo em que não houve exigência do imposto por força de decisão judicial — devem ser suportados pelo Estado.

A relatora destacou que não cabe aplicar o princípio da causalidade para imputar os custos ao contribuinte nesta hipótese. Os contribuintes buscaram a tutela jurisdicional com base em entendimento jurisprudencial vigente à época; não se pode, portanto, reputar que tenham dado causa indevida ao processo. Também foi assinalado que a circunstância de a modulação posteriormente ter revertido, para efeitos futuros, a interpretação acerca da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS não exime a Fazenda da responsabilidade pelos encargos relativos ao período em que sucumbiu.

Quanto à restituição, a seção limitou o alcance da modulação. A proteção modulada destinou-se a evitar a exigência acumulada do tributo que deixou de ser recolhido em razão de decisões judiciais provisórias; não se estendeu para criar direito automático de devolução dos valores efetivamente pagos pelo consumidor. Assim, aquele que, apesar da decisão favorável, continuou a quitar o imposto na fatura — por exemplo, em razão da demora da concessionária em adequar os lançamentos — não tem direito à restituição com fundamento na modulação, situação assemelhada à de quem depositou judicialmente a diferença, hipótese expressamente excluída da proteção do Tema 986. O entendimento foi seguido pelo colegiado.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, CF/88 — garantia de acesso ao Judiciário e aos meios processuais para proteção de direitos; contexto constitucional da prestação jurisdicional.
• Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) — normas gerais sobre obrigação tributária, fato gerador, base de cálculo e responsabilidade tributária aplicáveis ao ICMS.
• Lei Complementar sobre ICMS (regime estadual aplicável) — normas estaduais vinculadas à incidência e lançamento do imposto (contexto fático/tributário).
• Tema 986, STJ — tese que reconheceu a inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e estabeleceu modulação dos efeitos para preservar determinadas situações pretéritas.
• Tema 1429, STJ (1ª Seção) — definição de que o Estado deve suportar custas e honorários pelo período em que o contribuinte foi dispensado do recolhimento; limitação da restituição apenas às parcelas efetivamente não pagas por força de decisões provisórias.

Impacto prático

• Advogados tributários: terão base firme para pleitear honorários sucumbenciais e custas contra a Fazenda em execuções e sentenças relativas a períodos de dispensa, alinhando pedidos aos limites temporais fixados pela modulação.
• Contribuintes: beneficiam-se da possibilidade de obter condenação do Estado ao pagamento dos encargos processuais referentes ao período em que não houve exigência do ICMS sobre TUST/TUSD; porém, quem efetivamente recolheu o tributo não poderá invocar a modulação para pedir restituição com base nela.
• Empresas concessionárias/consumidores finais: a decisão reforça a responsabilidade prática de adequação de faturas; pagamentos realizados por necessidade operacional não terão amparo automático para devolução via Tema 986.
• Administração tributária estadual: exposição ao pagamento de ônus sucumbenciais relativos a períodos de jurisprudência favorável aos contribuintes, o que pode aumentar a litigiosidade e os impactos orçamentários.
• Litígios em curso: impacto direto na fase de liquidação e execução de sentenças e na distribuição dos ônus processuais, exigindo reanálise das estratégias de cobrança e de defesa.

O que observar

• Recurso e modulação: cabe atenção a eventuais recursos ou pedidos de uniformização que possam discutir a modulação ou sua aplicação factual; verificar se haverá pedido de revisão de parâmetros de compensação ou modulação pelo plenário.
• Prova do período e delimitação temporal: peça-chave será demonstrar com precisão os limites temporais da dispensa judicial e correlacionar custas e honorários a esse intervalo.
• Distinção entre quem não pagou e quem pagou: litisconsórcio de situações — quem depositou judicialmente ou continuou pagando pela fatura encontra tratamento distinto e, em regra, fica excluído da proteção da modulação quanto à restituição.
• Repercussões orçamentárias estaduais: riscos de crescimento de condenações em honorários para exercícios pretéritos que as secretarias de fazenda estaduais precisarão avaliar.
• Estratégia processual: para contribuintes, preservar decisões provisórias e documentar a ausência de pagamento é crucial; para a Fazenda, atacar a caracterização temporal da dispensa e demonstrar que o contribuinte deu causa ao processo pode ser foco de defesa, ainda que o tribunal tenha restringido a aplicação do princípio da causalidade nesta hipótese.