STJ mantém ICMS na base do PIS/Cofins apurado por volume

A 1ª turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins quando as contribuições são apuradas por valores fixos por metro cúbico, regime previsto no art. 5º, § 4º, da Lei 9.718/1998. O colegiado acompanhou o voto do relator, que distinguiu o paradigma do Tema 69 do STF e manteve a inclusão do imposto estadual na sistemática ad rem adotada voluntarymente pelo contribuinte.

Contexto

A controvérsia nasce da interação entre duas frentes: a tese do STF consolidada no Tema 69 — que reconheceu que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins — e regimes tributários especiais que permitem apuração das contribuições por quantidades físicas (alíquotas ad rem), como previsto no art. 5º, § 4º, da Lei 9.718/1998. No setor de combustíveis e álcool, algumas empresas optam por calcular PIS/Cofins mediante valores fixos por metro cúbico, em lugar de aplicar percentuais sobre a receita. A questão jurídica é saber se a lógica do Tema 69 deve ser automaticamente estendida a esses regimes facultativos ou se há diferença jurídica que justifique tratamento distinto.

A matéria é sensível porque afeta demonstrações de tributos a restituir ou a compensar, liquidez e planejamento tributário de empresas que operam com combustíveis. Há decisões e temas já delineados no STJ e no STF (Temas 1.008, 1.048, 1.125, 1.372, entre outros) que aproximam ou afastam a exclusão do ICMS conforme o regime de tributação escolhido.

O que foi decidido

A turma entendeu que, no caso de opção pelo regime ad rem previsto na Lei 9.718/1998, o ICMS pode permanecer incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. O fundamento central foi duplo: primeiro, que a base de incidência constitucional das contribuições federais em questão — a receita ou faturamento — continua sendo a referência material, mesmo quando a apuração se dá por volume; segundo, que o precedente vinculante do STF (Tema 69) não alcança regimes facultativos escolhidos pelo contribuinte.

O relator enfatizou que os valores fixos por metro cúbico são calculados a partir de elementos tributários vinculados ao faturamento, de sorte que a sistemática não muda a natureza da base de cálculo. Ademais, citou precedente do STJ (Tema 1.008) que autoriza a inclusão do ICMS na base do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, bem como decisão do STF (Tema 1.048) que considerou constitucional a inclusão do ICMS na base da CPRB. Por fim, salientou interpretação do Tema 69 segundo a qual só deve ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal — e que esse destaque não integra a composição da alíquota fixa ad rem.

O resultado prático foi a manutenção da cobrança de PIS e Cofins sobre a base que incorpora o ICMS na hipótese específica do cálculo por volume, rejeitando o pedido de restituição ou compensação formulado pela contribuinte do setor de álcool.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, § 4º, Lei 9.718/1998 — disciplina regime facultativo de apuração de PIS/Cofins por valores fixos (alíquotas ad rem) por metro cúbico.
• Tema 69, STF — fixou que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins; aplicabilidade discutida conforme regime tributário.
• Tema 1.008, STJ — admite inclusão do ICMS nas bases do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, demonstrando distinção entre regimes facultativos e considerados pela jurisprudência vinculante.
• Tema 1.048, STF — declarou constitucional a inclusão do ICMS na base da CPRB, reforçando que a inclusão pode ser legítima em regimes específicos.
• Temas 1.125 e 1.372, STJ — referências processuais correlatas sobre ICMS-ST e diferencial de alíquotas, invocados na argumentação, embora não determinantes para a sistemática ad rem.

Impacto prático

• Para contribuintes do setor de combustíveis e álcool: decisões favoráveis à restituição com base no Tema 69 podem ser restringidas quando a empresa optou pelo regime ad rem; pedidos idênticos precisam analisar a natureza da opção tributária.
• Para advogados tributaristas: necessidade de distinguir regimes facultativos na petição e na estratégia recursal; argumentos baseados em Theme 69 devem enfrentar a exceção dos regimes optativos.
• Para a administração tributária e julgadores: confirmação de que escolha de regime influencia diretamente a extensão dos precedentes vinculantes, exigindo análise fática da composição da alíquota ad rem.
• Em ações já ajuizadas: decisões que reconheçam restituição com base no Tema 69 poderão ser objeto de rediscussão caso o contribuinte tenha optado pelo regime de alíquotas ad rem; a uniformidade dependerá de futura consolidação jurisprudencial ou de intervenção legislativa.

O que observar

• Possibilidade de recurso: a decisão em colegiado da 1ª turma pode ensejar recurso especial ao STJ (se não for a última instância) ou, dependendo do fundamento, repercussão para agravos ou recursos extraordinários que provoquem novo exame do STF.
• Modulação e efeitos: dada a sensibilidade fiscal, eventual alteração deste entendimento em nível superior poderia suscitar pedido de modulação dos efeitos para evitar efeitos retroativos amplos sobre créditos tributários e cofres públicos.
• Prova técnica: em litígios semelhantes, é decisivo demonstrar como se compõe a alíquota ad rem e se o ICMS destacado na nota fiscal integra ou não o cálculo dos valores fixos; perícia econômica/contábil pode ser determinante.
• Risco de litigiosidade contínua: a distinção entre regimes aumenta a complexidade do contencioso tributário, exigindo que operadores analisem detalhadamente a escolha pelo regime e seus reflexos na base de cálculo.

A decisão reforça a premissa de que a aplicabilidade de precedentes sobre exclusão de tributos da base de contribuições depende não só do princípio enunciado, mas da configuração concreta do regime tributário adotado pelo contribuinte.