STJ decide que ICMS-Difal não integra base do PIS/Cofins

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou que o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. A decisão foi tomada no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1372) e adotou, de forma expressa, o mesmo raciocínio que deu origem ao Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, bem como a modulação de efeitos determinada pelo STF, com eficácia a partir de 15 de março de 2017. O efeito prático é a uniformização da matéria no Judiciário federal, com reflexos imediatos em execuções, pedidos de repetição de indébito e na tesouraria dos entes públicos e contribuintes.

Contexto

A controvérsia acerca da incidência do PIS e da Cofins sobre valores repassados a título de ICMS tem longa trajetória nos tribunais. O ponto nodal é a distinção entre o ICMS "próprio" destacado na nota fiscal e outros valores que transitam na cadeia de circulação, notadamente o Diferencial de Alíquotas (Difal), instituído com objetivo de equalizar alíquotas entre estados nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O STF, no julgamento do Tema 69, reconheceu que o ICMS destacado não integra a base de cálculo das contribuições sociais, por não representar receita ou faturamento do contribuinte, mas mera transferência destinada ao Estado, com modulação de efeitos que limitou repercussões a partir de 15/3/2017.

Apesar do precedente do STF, tribunais regionais federais exibiam decisões divergentes quanto à inclusão do Difal na base do PIS/Cofins, o que motivou a afetação de recursos ao rito dos repetitivos no STJ. A decisão da 1ª Seção do STJ ocorre num contexto em que a jurisprudência das turmas do próprio STJ já caminhava no sentido da exclusão, mas havia necessidade de uniformização para vincular toda a Justiça Federal e pacificar a matéria quanto ao Difal especificamente.

O que foi decidido

A Seção firmou tese no sentido de que o Difal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. O raciocínio adotado parte do mesmo critério adotado pelo STF para o ICMS destacado: o Difal não constitui faturamento ou receita própria do contribuinte vendedor, porque se trata de valor que circula como encargo tributário estadual a ser recolhido em favor do Estado destinatário. Por consequência, sua inclusão na base das contribuições sociais viola a concepção fática e jurídica do fato gerador dessas contribuições.

Além disso, a Seção incorporou a modulação de efeitos já fixada pelo STF, de forma que os efeitos da nova tese foram delimitados temporalmente desde 15 de março de 2017, data em que o Supremo julgou o mérito do Tema 69. Assim, reclamações e pedidos de repetição de indébito anteriores a essa data estão submetidos à modulação conforme os parâmetros do STF, enquanto demandas posteriores podem se beneficiar integralmente da tese firmada.

Base normativa e precedentes

• Art. 150, CF/88 — vedação à cobrança de tributo sem lei; princípio do devido processo legal tributário aplicável à definição da base de cálculo.
• Art. 149 e arts. 195 a 197, CF/88 — normas relativas às contribuições sociais e à competência para instituí-las.
• CTN (Lei 5.172/1966) — dispositivos sobre fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo que fundamentam a interpretação material da incidência tributária.
• Lei das Contribuições (PIS/Cofins) — normas que definem o fato gerador e a base das contribuições não podem ser reinterpretadas para abarcar valores que não representem faturamento.
• Tema 69, STF — jurisprudência vinculante que reconheceu a exclusão do ICMS destacado da base do PIS/Cofins e modulou efeitos a partir de 15/03/2017.
• Jurisprudência anterior do STJ (1ª e 2ª Turmas) — precedentes favoráveis à exclusão do Difal, que antecederam a súmula repetitiva do Tema 1372.

Impacto prático

• Para contribuintes: abre caminho para pedidos de repetição de indébito e para a revisão de créditos tributários, especialmente em operações interestaduais com Difal. A modulação do STF limita a possibilidade de ressarcimento a fatos anteriores a 15/03/2017, observados os parâmetros já definidos pelo Supremo.
• Para a administração tributária: incremento de passivos contingentes e revisão de cobranças que incluíram o Difal na base do PIS/Cofins; necessidade de ajustar atos de fiscalização e de gestão tributária para excluir o Difal nos cálculos futuros.
• Para advogados e escritórios: demanda pela revisão de estratégias processuais, com atenção para quantificação de créditos, apuração de prescrição/interrupção e escolha entre ações declaratórias, execuções fiscais e pedidos de repetição de indébito administrativo ou judicial.
• Para o Judiciário: uniformização que reduz o volume de recursos sobre a matéria, contudo com provável aumento de processos relativos à execução e à liquidação de créditos reconhecidos.

O que observar

• Modulação: é essencial verificar caso a caso se a demanda se insere no marco temporal fixado pelo STF (15/03/2017) e quais efeitos foram abarcados pela modulação; estratégias de recuperação financeira devem considerar limitação temporal e critérios de apuração.
• Provas e documentos: a exclusão do Difal da base do PIS/Cofins exige demonstração documental de que esses valores foram efetivamente destacados e recolhidos a favor do Estado, não constituindo receita do vendedor; notas fiscais e guias de recolhimento são peças-chave.
• Recursos e repercussões processuais: decisões definitivas podem ensejar repercussões sobre execução fiscal e compensações; cabe observar a possibilidade de pedidos de ressarcimento administrativo e demandas coletivas perante o Judiciário.
• Riscos na prática contábil: empresas devem ajustar sistemas de faturamento e apuração tributária para evitar inclusão indevida do Difal em bases de cálculo futuras; o não cumprimento pode gerar autuações e questionamentos formais.

Em suma, a 1ª Seção do STJ consolidou a exclusão do Difal da base do PIS/Cofins e vinculou a aplicação da modulação do STF à nova tese, encerrando importante capítulo de insegurança jurídica e impondo aos contribuintes e à administração a necessidade de revisão imediata de procedimentos e de estratégias processuais.