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Supremo reafirma: não se aplica fiança a tráfico privilegiado

Em decisão paradigmática, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou, em julho de 2025, o entendimento de que o crime de tráfico de entorpecentes, ainda que na sua forma privilegiada — prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) — não enseja a possibilidade de arbitramento de fiança pela autoridade policial.

Contextualização da decisão

O caso envolvia um habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em favor de um jovem primário, surpreendido transportando pequena quantidade de substância ilícita. Alegava-se que, diante da condição de réu primário e dos bons antecedentes, estaria configurada a hipótese de tráfico privilegiado, o que afastaria a hediondez e, por conseguinte, permitiria a concessão de liberdade mediante fiança fixada pela autoridade policial.

Contudo, prevaleceu o posicionamento do ministro Edson Fachin, segundo o qual, mesmo reconhecendo-se o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, o tipo penal base continua sendo o tráfico de drogas (art. 33, caput), cuja gravidade e natureza persistem impedindo a fiança no âmbito da delegacia, nos termos do art. 322 do Código de Processo Penal.

Análise jurídica da controvérsia

O centro da controvérsia gira em torno da aplicabilidade da Súmula Vinculante 11 do STF e da nova leitura dada à hediondez do tráfico diante de decisões recentes que relativizam essa condição quando presentes requisitos do §4º do art. 33. No entanto, a Turma fixou entendimento de que o privilégio configura apenas causa de diminuição de pena, não alterando a natureza do delito para fins de fiança e medidas cautelares.

Importante destacar jurisprudência correlata:

• HC 118.533/SP: Rel. Min. Teori Zavascki, reafirma a ausência de hediondez do tráfico privilegiado, mas mantém restrições legais quanto à fiança.
• RE 635.659: Discussão sobre regime inicial de cumprimento da pena para tráfico privilegiado, com reflexos indiretos sobre cautelares diversas da prisão.

Implicações práticas para a advocacia criminal

A reafirmação desse entendimento pelo STF fortalece a tese de que a atuação junto ao juízo competente é indispensável para obtenção de liberdade provisória nesses casos. A autoridade policial permanece impedida de arbitrar fiança, cabendo ao advogado criminalista orientar a atuação desde o flagrante até eventual audiência de custódia.

Além disso, destaca-se a necessidade de ampla instrução das peças defensivas com fundamentos legais e constitucionais, pautando-se pelo princípio da humanidade (art. 5º, III e XLVI da CF), além do caráter subsidiário da prisão cautelar.

A importância de compreender os limites da atuação pré-processual

Essa decisão se soma a outras que vêm delineando os contornos da atuação da autoridade policial nos casos de crime equiparado a hediondo. Assim, mesmo quando o tráfico de entorpecentes é atenuado por circunstâncias pessoais do réu, permanece a gravidade do tipo como impeditivo de medidas simplificadas como a fiança imediata.

Por fim, entende-se que o legislador ordinário, ao vedar a concessão de fiança nos crimes inafiançáveis — conforme art. 5º, XLIII da CF —, delegou ao Judiciário papel fundamental na filtragem constitucional do processo penal. Portanto, o STF apenas confirma a literalidade da legislação vigente.

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Assinado por Memória Forense.