STJ e o Tema 1396: limites da tentativa extrajudicial no consumo

A decisão ligada ao Tema 1396 do Superior Tribunal de Justiça reacendeu o debate sobre a admissibilidade de exigência de tentativa extrajudicial prévia em ações consumeristas e projetou o papel do Ministério Público como guardião do acesso efetivo às vias alternativas. A consequência imediata é sublinhar que condicionamentos procedimentais só são legítimos se houver infraestrutura pública e garantias processuais que tornem essas vias realmente acessíveis.

Contexto

O cerne da controvérsia é a chamada arquitetura multiportas: a coexistência e coordenação de instrumentos extrajudiciais e judiciais para solução de conflitos. No Brasil, o núcleo normativo que sustenta essa estrutura combina o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), a Resolução CNJ 125/2010 e o art. 6º, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). A ideia é que alternativas como mediação, conciliação, Procons e plataformas digitais possam reduzir litigiosidade e oferecer remédios rápidos. Contudo, em muitos casos práticos essas portas existem apenas formalmente: não há capilaridade, efetividade ou gratuidade suficientes, o que torna a exigência de tentativa prévia um obstáculo de acesso à jurisdição.

No plano constitucional, ações que transformem etapas extrajudiciais em pressuposto abstrato de admissibilidade já foram questionadas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 2139 e 2160), por atentarem contra garantias constitucionais de acesso ao Judiciário. A jurisprudência europeia — notadamente o julgamento Alassini (C-317/08 a C-320/08) — reconheceu a possibilidade de tentativa prévia desde que observadas salvaguardas que preservem o direito de recorrer ao Judiciário.

O que foi decidido

A discussão vinculada ao Tema 1396 focaliza a validade da exigência de tentativa extrajudicial prévia em ações de consumo. A tese que emerge é de que a imposição dessa exigência só pode subsistir quando o Estado assegura infraestrutura efetiva, capilar e acessível para a resolução extrajudicial. Em outras palavras: a tentativa prévia não pode ser convertida em condição de procedibilidade abstrata quando as vias alternativas são insuficientes ou ineficazes. Essa conclusão reitera a necessidade de avaliar, no plano fático, a disponibilidade e a qualidade dos meios extrajudiciais antes de converter sua utilização em requisito de admissão da ação judicial.

Além disso, a decisão reforça a importância de salvaguardas procedimentais — ausência de caráter vinculante do resultado, não constituição de atraso indevido, suspensão dos prazos prescricionais e garantia de acesso ao Judiciário para medidas urgentes — alinhando-se a parâmetros internacionais e a limites constitucionais de proteção ao acesso à jurisdição.

Base normativa e precedentes

• Art. 127, CF/88 — atribui ao Ministério Público função institucional de proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis, justificando seu papel de fiscalizador do sistema multiportas.
• Art. 6º, VII, CDC (Lei 8.078/1990) — consagra os meios alternativos de solução de conflitos como direito do consumidor.
• CPC/2015 (Lei 13.105/2015) — disciplina a autocomposição, mediação e mecanismos de prevenção e solução de litígios; art. 139, X, prevê comunicação ao Ministério Público diante de indícios de litigiosidade repetitiva.
• Resolução CNJ 125/2010 — institui a política de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, incentivando a composição consensual.
• ADI 2139 e ADI 2160 — precedentes que vedam transformar hipóteses extrajudiciais em condições gerais de procedibilidade quando violam direitos constitucionais.
• Alassini (C-317/08 a C-320/08, TJUE) — admite tentativa prévia desde que exista proteção contra efeitos danosos, acesso rápido ao Judiciário e gratuidade ou custo módico.

Impacto prático

• Para advogados de consumidores: reforça a necessidade de alegar, quando pertinente, a inexistência ou ineficácia das vias extrajudiciais antes de aceitar exigência de prévio esgotamento; estimula provas sobre incapacidade de acesso a plataformas ou SACs.
• Para empresas e fornecedores: obriga aprimoramento dos canais de atendimento e prova de que seus SACs e meios alternativos funcionam de fato; riscos regulatórios e de responsabilização aumentam se estruturas visarem apenas formalidade.
• Para o Ministério Público: legitima e amplia atuação como agente fiscalizador e propositor de medidas coletivas e ajustes estruturais (TACs, ações coletivas, IRDRs) para corrigir falhas sistêmicas.
• Para magistrados: orienta exame aprofundado da efetividade das vias extrajudiciais antes de indeferir ações por falta de ‘tentativa prévia’, evitando transformar formalismos em barreiras constitucionais.

O que observar

• Provação fática: futuras decisões exigirão dados e perícias que demonstrem incapacidade de acesso ou ineficiência das portas extrajudiciais — estatísticas de capilaridade, disponibilidade técnica e índice de solução real serão decisivos.
• Papel do Ministério Público: espera-se maior protagonismo do MP na fiscalização de SACs, Procons e plataformas digitais, e em ações estruturais contra práticas de contenção artificial de litigiosidade.
• Riscos de litigância estratégica: há espaço para que grandes operadores sejam responsabilizados por práticas que transformem canais extrajudiciais em mecanismo de filtro injustificado; o conceito de litigância abusiva reversa deve ganhar tração processual e probatória.
• Salvaguardas processuais: demandas sobre suspensão de prazos prescricionais, gratuidade e medidas de urgência deverão ser sistematicamente avaliadas para evitar que tentativa prévia gere prejuízo processual ao consumidor.
• Modulação e políticas públicas: decisões vinculadas ao Tema 1396 podem ensejar pedidos de modulação ou iniciativas normativas para fortalecer infraestrutura (integração de Procons, financiamento de plataformas, medidas de inclusão digital).

Em síntese, o ponto decisivo é funcional: admitir tentativa extrajudicial é legítimo apenas se o Estado e os atores envolvidos assegurarem condições mínimas de efetividade e igualdade. Sem essa retaguarda, a exigência se converte em obstáculo inconstitucional ao acesso à justiça, e o Ministério Público tem legitimidade constitucional e legal para atuar como guardião do funcionamento democrático do sistema multiportas.