TJ-SP afasta ITCMD em cessão onerosa de cotas abaixo do valor patrimonial

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que a venda onerosa de cotas, quando comprovado o pagamento do preço ajustado e registradas as alterações societárias, não configura doação e, por isso, afasta a incidência do ITCMD e a possibilidade de substituir o valor declarado pelo valor de mercado sem previsão legal. A 10ª Câmara de Direito Público manteve a anulação de autuação fiscal que exigia mais de R$ 1,4 milhão em razão de diferenças entre o valor pago e o suposto valor patrimonial.

Contexto

A controvérsia nasce da atuação fiscal rotineira dirigida a operações entre partes relacionadas, em especial transferências de participações societárias entre ascendente e descendente. Em muitas autuações, a Fazenda estadual parte da hipótese de que a existência de parentesco e a aparente desproporção entre o preço pago e o patrimônio da empresa indicam liberalidade disfarçada — hipótese que justificaria a incidência do ITCMD. Por outro lado, contribuintes vêm alegando que negócios formais, com contrato, registro na Junta Comercial e comprovantes bancários, configuram alienação onerosa legítima, sem fato gerador do imposto. A controvérsia envolve também a discussão sobre qual base de cálculo deve ser adotada: o valor contábil ou nominal das quotas declarado e registrado, ou o valor patrimonial de mercado, eventualmente apurado pela fiscalização.

A questão tem repercussões práticas relevantes: além de definir requisitos de prova em fiscalizações de operações entre relacionados, afeta o alcance do poder de fiscalização para reavaliar valores registrados e a segurança jurídica das incorporações e cessões societárias. Em plano normativo, toca interseções entre o Código Tributário Nacional (CTN), o Código Civil e os princípios constitucionais relativos à competência tributária e ao devido processo legal.

O que foi decidido

A turma manteve, por maioria, a anulação do auto de infração que atribuía doação mista à cessão de cotas realizada entre pai e filho. Fundamentou-se na constatação probatória de negócio oneroso: existência de contrato de compra e venda de quotas, pagamento efetivo comprovado por extratos, alteração contratual e registro na Junta Comercial, além de declaração de Imposto de Renda compatível. Diante desses elementos, o tribunal entendeu que não se demonstrou a gratuitidade exigida para a tributação pelo ITCMD.

Além disso, o acórdão rejeitou a tentativa da Fazenda de substituir o valor nominal ou patrimonial contábil das quotas pelo seu valor de mercado como base de cálculo do imposto, por ausência de previsão legal que autorizasse tal arbitrariedade unilateral. O relator ressaltou que, sem prova de simulação ou da liberalidade, não há fato gerador do ITCMD, e que a fiscalização não dispõe de amparo legal para simplesmente adotar o valor patrimonial de mercado como base de cálculo em lieu do valor indicado e registrado pelos sócios.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — competência dos Estados para instituir impostos, entre os quais o ITCMD; enquadramento do tema no âmbito estadual.
• CTN (Lei 5.172/1966), art. 148 — prevê o arbitramento quando o sujeito passivo omite ou não mantém os elementos necessários ao cálculo do tributo; releitura restritiva aqui: arbitramento não pode destituir prova robusta de pagamento e registro.
• Código Civil (Lei 10.406/2002), art. 496 — presunção relativa de simulação entre ascendentes e descendentes; admite prova em sentido contrário, situação verificada nos autos.
• Princípio do devido processo legal e segurança jurídica — limites ao poder fiscal de requalificar negócios sem elementos probatórios suficientes.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — a corte já tem decisões que exigem prova efetiva da liberalidade para configurar a incidência do ITCMD nas transmissões entre relacionados; esta decisão reforça esse entendimento.

Impacto prático

• Para contribuintes e advogados: a decisão confirma que documentação formal (contrato, registro na Junta Comercial, comprovantes bancários e compatibilidade fiscal) é essencial e costuma ser suficiente para afastar a presunção de doação em transferências entre familiares. Recomenda-se arquivar e organizar prova robusta da contraprestação.
• Para a Fazenda Pública: limita a margem de manobra para autuações baseadas exclusivamente em divergência entre valor pago e valor patrimonial contábil/mercado, exigindo prova de simulação ou de gratuitidade. A autoridade fiscal deverá observar requisitos do CTN antes de arbitrar bases de cálculo.
• Para operações societárias: reforça a segurança jurídica de alterações contratuais registradas corretamente na Junta Comercial, reduzindo risco de litígios tributários quando há pagamento comprovado.
• Para a prática contenciosa: abre espaço para contestar autos de infração que se apoiem apenas em valorações contábeis ou em presunções derivadas de parentesco, utilizando repetição da prova documental para demonstrar inexistência do fato gerador.

O que observar

• Prova em sentido contrário: o Código Civil admite presunção de simulação em atos entre ascendente e descendente, mas essa presunção é relativa; documentos e provas de pagamento podem afastá-la. Advogados devem enfatizar meios de prova bancária, contratos e registros públicos.
• Limites do art. 148 do CTN: o arbitramento é instrumento excepcional; sua aplicação não pode substituir indiscriminadamente valores declarados quando há documentos idôneos que demonstrem a realidade do negócio. É importante monitorar eventuais efeitos moduladores e o tratamento em recursos às cortes superiores.
• Riscos de repercussões: a Fazenda pode tentar novas estratégias, como perícias independentes ou provas contraditórias que demonstrem diluição patrimonial ou simulação; defesa antecipada e produção probatória completa são decisivas.
• Recursos e precedentes superiores: caso haja recurso às instâncias superiores, pode-se discutir alcance do poder fiscal e a possibilidade de uniformização de entendimento sobre base de cálculo do ITCMD em transmissões entre relacionados. A jurisprudência do TJ-SP aqui fortalece posições em processos parecidos, mas não substitui eventual súmula ou orientação vinculante de corte superior.

O que observar