TJSP afasta IBS e CBS da base de cálculo do ICMS em liminar

O Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo concedeu liminar autorizando empresa a calcular e recolher o ICMS sem integrar na base de cálculo os valores atribuídos ao IBS e à CBS, suspendendo a exigibilidade daquela parcela até julgamento definitivo.

Contexto

A controvérsia nasce no bojo da transição instituída pela reforma tributária, que introduziu novos tributos sobre o consumo identificados pelo acrônimo IBS e a CBS. Embora a complexidade das mudanças fiscais gere necessidade de adaptação administrativa, surgiu conflito quanto ao alcance da base de cálculo do ICMS — imposto estadual cuja competência é prevista no art. 155 da Constituição Federal de 1988. Estados e contribuintes divergem sobre se encargos e tributos novos relacionados à operação devem integrar o valor da operação para fins de ICMS quando não há autorização legal específica.

A discussão insere-se em tema mais amplo: até que ponto o poder de fiscalização e a interpretação administrativa podem ampliar elementos da base de cálculo tributária em face do princípio da legalidade tributária. Historicamente, a inclusão de acréscimos na base de cálculo de tributos estaduais só se consolidou quando o legislador estadual ou federal inseriu previsão expressa. A própria prática legislativa, quando quis inserir tributos resultantes da reforma na base de outros impostos estaduais — por exemplo, no caso do imposto seletivo mencionado pelo magistrado — o fez por meio de norma clara e individualizada. Essa linha reforça o papel da reserva legal na matéria tributária e afasta alterações por via administrativa.

O que foi decidido

O juiz de Direito Antonio Augusto Galvão de França entendeu, em sede de medida liminar, que a exigência fiscal de incluir IBS e CBS na base de cálculo do ICMS afronta o princípio da estrita legalidade tributária, salvo previsão normativa expressa que autorize tal inclusão. Fundou a decisão em dois vetores principais: (i) a necessidade de autorização legal concreta para criação, majoração ou alteração da base tributária, e (ii) a ocorrência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, concretizado pelo temor de autuações fiscais, aplicação de penalidades administrativas e restrições cadastrais que poderiam prejudicar a regularidade fiscal do contribuinte.

Na prática, a liminar opera para suspender a exigibilidade da parcela controvertida só nos limites pleiteados pela empresa, permitindo que o ICMS seja apurado e recolhido sem os acréscimos vinculados ao IBS e à CBS até decisão de mérito. Em sentido inverso, a decisão também autorizou a exclusão do ICMS das bases do IBS e da CBS, evitando dupla-incidência recíproca na fase de transição.

Base normativa e precedentes

• Art. 150, CF/88 — impõe a vedação de se exigir ou aumentar tributo sem lei; materializa o princípio da legalidade e limitações ao poder de tributar.
• Art. 155, CF/88 — disciplina a competência tributária dos Estados para instituir o ICMS, razão pela qual qualquer extensão da sua base depende de normas que respeitem a reserva de lei.
• Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) — dispositivo relativo à definição de fato gerador, base de cálculo e aos princípios gerais do sistema tributário; pontos como interpretação restritiva das hipóteses de incidência e vedação a majoração indireta decorrem dos preceitos do CTN.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — a jurisprudência estadual e superior historicamente exige previsão legal clara para ampliar bases de cálculo ou tributar novos elementos que alterem a magnitude do encargo tributário. (observação: a decisão dialoga com precedentes que demandam reserva legal formal para alterações da base tributária).

Impacto prático

• Para advogados tributaristas: a liminar reforça argumento processual para protocolos administrativos e pedidos judiciais visando afastar inclusão de novos encargos na base do ICMS quando não houver norma expressa; incentiva medidas cautelares fundamentadas no risco de autuação e prejuízos empresariais.
• Para contribuintes e empresas: poderá significar alívio de fluxo de caixa no curto prazo sempre que decisões liminares semelhantes sejam obtidas; contudo, há risco de postergação de débitos caso a decisão de mérito seja desfavorável.
• Para a Fazenda estadual: limita a atuação fiscal por meio de interpretações administrativas expansivas e impõe necessidade de atuação legislativa para consolidar qualquer mudança de base de cálculo.
• Para a transição da reforma tributária: cria ambiente de insegurança jurídica temporária, com decisões discrepantes entre unidades federativas e litígios multiplicados até que haja uniformização normativa ou entendimento consolidado por tribunais superiores.

O que observar

• Recursos e eventual modulação: decisões liminares como esta são susceptíveis de recurso administrativo e judicial; a Fazenda pode recorrer e pedir manutenção de eficácia da cobrança, ou o tribunal de segunda instância poderá modular efeitos. Há possibilidade de discussão sobre a extensão temporal e efeitos erga omnes da decisão em grau de recurso, o que pode demandar análise de eventual repercussão geral ou uniformização.
• Provas do risco e limites do pedido: a eficácia de medidas cautelares dependerá da demonstração objetiva do risco de autuação e do caráter provisório da tutela; pedidos amplos poderão ser reduzidos pelo magistrado.
• Estratégia legislativa: se Estados desejarem integrar tributos novos à base do ICMS, terão de promover alteração normativa expressa para evitar nulidades e demandas judiciais.
• Risco de decisões conflitantes: até posicionamento consolidado do Tribunal de Justiça de São Paulo em instância colegiada ou do Superior Tribunal de Justiça/STF, a orientação prática exigirá abordagem caso a caso, análise contratual e atenção redobrada em planejamento tributário.
• Recomenda-se que advogados e departamentos fiscais acompanhem a tramitação do processo e eventuais movimentações legislativas estaduais e federais que definam, com clareza, o tratamento jurídico do IBS e da CBS, evitando surpresas em fiscalizações futuras.