STF julga inclusão do ISS na base do PIS/Cofins e modulação

O STF retomou o julgamento do Tema 118 sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em sessão plenária, com votos já proferidos tanto pela exclusão quanto pela manutenção do tributo na base e com a questão da modulação de efeitos pendente, o que deixará impacto direto sobre o direito de restituição dos contribuintes.

Contexto

A controvérsia junta-se a um dos debates tributários mais relevantes das últimas décadas: a correlação entre tributos indiretos incidentes sobre receitas e a base das contribuições sociais que incidem sobre faturamento. O ponto de partida foi a chamada "Tese do Século" (Tema 69), em que o STF reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins. A partir daí, surgiram múltiplos desdobramentos sobre outros tributos que podem ser computados como receita do contribuinte. No caso em exame, originado em recurso interposto por Viação Alvorada contra decisão do TRF4, o cerne é se o ISS — imposto municipal sobre serviços — integra o conceito de receita ou faturamento do prestador para fins de PIS/Cofins.

A discussão tem repercussões práticas e fiscais amplas: se o ISS for excluído, haverá impacto retroativo em apurações e possibilidade de restituição de valores; se mantido, consolida-se a base atual das contribuições. Divergências de fundamento constitucional e tributário atravessam o debate: natureza jurídica do tributo retido e repassado ao ente público, repercussão da não cumulatividade, e efeitos da coerência jurisprudencial do Supremo ao aplicar teses anteriores a novos tributos.

O que foi decidido

O julgamento, reiniciado após pedido de destaque, mantém votos que acompanham o relator original preservados e recebeu novos pronunciamentos no plenário físico. O placar até o momento demonstra polarização: ministros já votaram tanto pela exclusão do ISS da base do PIS/Cofins quanto pela sua inclusão.

Entre os votos pela exclusão, o entendimento fundamental é que o ISS constitui um ingresso financeiro de natureza transitória, destinado ao ente municipal, que não se incorpora ao patrimônio do prestador e, portanto, não representa receita ou faturamento tributável pelas contribuições. Este raciocínio replica a lógica aplicada ao ICMS na "Tese do Século", sob o argumento de coerência e integridade da jurisprudência do Supremo.

Na divergência, sustentou-se que o ISS difere do ICMS por não se submeter ao regime da não cumulatividade e, portanto, a exclusão não se impõe automaticamente. Nesse viés, o repasse econômico ao consumidor não altera a natureza jurídica do fato gerador e não afasta a inclusão do tributo na receita do prestador para fins de cálculo de PIS/Cofins.

Além da decisão de mérito, o tribunal tem pela frente a questão da modulação: alguns votos já indicaram proposta de limitar efeitos no tempo, o que pode restringir o alcance das restituições e definir marcos temporais para pedidos de compensação, evitando efeitos disruptivos nas contas públicas.

Base normativa e precedentes

• Art. 150, CF/88 — estabelece limitações ao poder de tributar e princípios que informam a interpretação, inclusive quanto à proteção ao contribuinte diante de mudanças normativas e de entendimento.
• Constituição Federal (art. 195) — trata do financiamento da seguridade social, base constitucional das contribuições sociais (contextualiza a natureza e finalidade do PIS/Cofins).
• CTN (Lei 5.172/1966) — normas gerais sobre fato gerador, sujeito passivo e lançamento tributário, que orientam a análise sobre a incorporação ou não de valores ao patrimônio do contribuinte.
• Tema 69 (RE) — jurisprudência consolidada do STF que decidiu pela exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins; fundamento central invocado em favor da exclusão do ISS por coerência jurisprudencial.
• RE 592.616 — processo de origem do caso em julgamento (referência procedimental), com voto do relator original afastando o ISS da base do PIS/Cofins.

Impacto prático

• Advogados tributários: precisarão reavaliar teses em execuções, embargos, ações declaratórias e pedidos de repetição de indébito, adaptando argumentos conforme os fundamentos vencidos ou vencedores; especial atenção à necessidade de pedidos de modulação e ao marco temporal adotado.
• Contribuintes/Empresas prestadoras de serviços: caso prevaleça a exclusão com modulação ampla, haverá potencial de recuperar valores pagos indevidamente; se a modulação restringir efeitos a partir de data posterior, limita-se a restituição e a compensação.
• Municípios e Fazenda Pública: decisão pela exclusão ampla poderá gerar impacto orçamentário relevante; a modulação é instrumento para mitigar riscos fiscais retroativos.
• Contencioso administrativo e judicial em curso: impacto sobre ações que discutem créditos tributários similares; decisões interlocutórias e estratégias recursais deverão considerar o placar e argumentos de coerência versus distinção entre tributos.

O que observar

• Risco de prova sobre a efetiva não incorporação do ISS ao patrimônio: tribunais inferiores e instâncias administrativas podem exigir demonstração probatória da destinação do tributo e dos mecanismos de repasse.
• Alcance da modulação: parâmetros que o STF adotar (epígrafe temporal, efeitos erga omnes ou entre as partes, requisitos para restituição ou compensação) serão determinantes para o mercado e para estratégias processuais.
• Coerência jurisprudencial versus diferenciação técnica: acompanhamento das fundamentações (não só do resultado) é essencial para articular recursos e para prever repercussões em outras hipóteses tributárias que envolvam composição de base de contribuições.
• Recursos cabíveis e próximos passos: eventual votação final e publicação do acórdão permitem interposição de embargos de declaração e, se cabível, repercussão em múltiplos recursos extraordinários que tratem do mesmo tema.
• Monitorar a pauta do plenário e eventuais manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República, que podem influenciar a definição da modulação e dos parâmetros de aplicação temporal.